1. Introducción

Argentina es el Estado latinoamericano que tiene más demandas ante el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados ("CIADI"), con un total de 49 casos, entre ellos 22 ya concluidos y 27 todavía pendientes[1]. A pesar de esto, Argentina no se retiró del CIADI, como lo han hecho Bolivia y Ecuador.

Argentina ha sido demandada ante el CIADI por cifras altísimas en reclames asociados con la crisis que sobrevino en los años 2000 y siguientes, cuando se rompió la paridad del dólar y del peso. La posición argentina en los arbitrajes LG&E[2] (procedimiento  de anulación pendiente),  Enron[3], Sempra[4] y CMS5[5], es que el estado de necesidad resultante de la crisis por qué pasaba el país justificaba las acciones violatorias de las obligaciones que Argentina había asumido con respecto a las licenciatarias de transporte y distribución del gas.

Estos casos tratan de medidas introducidas a través de la Ley de Emergencia de 2002,[6] que abolió el sistema de convertibilidad  previsto en la Ley de Convertibilidad de 1991.[7] Con efecto, se suprimió el derecho de los titulares de licencias de servicios públicos de reajustar las tarifas en función del índice  de  precios  al  productor  de  los  Estados Unidos ("IPP"),  así  como  el sistema de cálculo de las tarifas en dólares.

Distintamente de LG&E, dónde el tribunal arbitral  consideró  que Argentina estuvo en estado de necesidad durante el período de 1 de diciembre de 2001 hasta 26 de abril de 2003[8], en Enron, Sempra y CMS los tribunales arbitrales rechazaron esta defensa. Los laudos fueran sometidos a solicitudes de anulación de Argentina, fundadas, entre otras causales de anulación, en la extralimitación  manifiesta de las facultades por el tribunal arbitral, bajo el art. 52(1)(b) del Convenio CIADI.

Este trabajo trata de esta causal de anulación y, en particular, de los motivos  que  llevaron  a  las  comisiones  en  Enron  y  Sempra  a  anularen  los laudos, bajo el entendimiento de que los tribunales arbitrales tendrían extralimitado  sus  facultades  al  interpretar  y  rechazar  la  aplicación  de  la excepción del estado de necesidad, lo que no sucedió en CMS. Analizamos, en primer lugar, el alcance de la causal de anulación bajo el art. 52(1)(b), para después  examinar  los fallos de las comisiones  ad hoc en Enron,  Sempra  y CMS a la luz de esa disposición.

Como os tres arbitrajes estaban sujetos al tratado bilateral de inversiones[9] ("TBI") entre Argentina y Estados Unidos, el examen fundado en el art. 52(1)(b) del Convenio CIADI gira precipuamente  alrededor de la cláusula de emergencia bajo el art. XI del TBI[10]  y del derecho consuetudinario expreso en  el  art.  25  de los  Artículos  sobre  Responsabilidad  de  los  Estados  de  la Comisión de Derecho Internacional  ("Artículos ILC"), aplicable como derecho internacional por medio de la regla subsidiaria sobre derecho aplicable del art. 42(1) del Convenio CIADI.[11]

2.  El alcance de la causal de anulación del art. 52(1)(b)

Según el art. 52(3) del Convenio CIADI, las solicitudes de anulación son sometidas a:

"una Comisión ad hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de Árbitros. Ninguno de los miembros de la Comisión podrá haber pertenecido   al  Tribunal   que  dictó  el  laudo,   ni  ser  de  la  misma nacionalidad  que  cualquiera  de  los  miembros  de  dicho  Tribunal;  no podrá tener la nacionalidad del Estado que sea parte en la diferencia ni la del Estado a que pertenezca el nacional que también sea parte en ella, ni haber sido designado para integrar la Lista de Árbitros por cualquiera de aquellos Estados ni haber actuado como conciliador en la misma diferencia. Esta Comisión tendrá facultad para resolver sobre la anulación total o parcial del laudo por alguna de las causas enumeradas en el apartado (1)".

Ya el art. 52(1) dispone sobre las causales de anulación, entre ellas la extralimitación manifiesta de las facultades del tribunal arbitral, en el subpárrafo (b), in verbis:

"Artículo 52

(1)  Cualquiera  de  las  partes  podrá  solicitar  la  anulación  del  laudo mediante escrito dirigido al Secretario General fundado en una o más de las siguientes causas:

(a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente;

(b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades;

(c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal;

(d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o

(e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde."

En la hipótesis de anulación, "la diferencia será sometida, a petición de cualquiera  de las partes,  a la decisión  de un nuevo Tribunal",  según el art. 52(6). Con efecto, las facultades de las comisiones ad hoc de anulación CIADI "son las de anulación  y  no  de  sustitución  del  Laudo",[12]   con  base  en  las causales de anulación dispuestas en el art. 52(1).

La  posibilidad  de  anulación  fue  incluida  en  el  Preliminary  Draft  del Convenio CIADI, y durante su negociación, jamás fue seriamente criticada[13]. Entre los mecanismos de revisión CIADI, cuáles sean, la aclaración, revisión y anulación, esta última es la forma de revisión más drástica, representando una excepción limitada al principio de la finalidad de los laudos arbitrales.

La anulación fundada en el art. 52 del Convenio constituye una revisión interna, que excluye cualquier otra forma de revisión por las jurisdicciones de los signatarios del Convenio CIADI. El art. 52 garantiza el respecto al acuerdo de las partes, a la integridad y cualidad del procedimiento, y así sirve el interés público de los Estados partes del Convenio.[14]

En especial, la regla del art. 52(1)(b) trata de la causal de anulación en el caso de la extralimitación de facultades por el tribunal arbitral. En la práctica, la causal del art. 52(1)(b) ha sido considerada como extensiva a cuestiones de mérito y, particularmente,  a la no aplicación del derecho aplicable, pues esto constituye un elemento esencial de la voluntad de las partes en arbitraje.[15] Así, el art. 42(1) del Convenio CIADI establece:

"El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables."

Bajo el art. 42(1), a falta de acuerdo sobre el derecho aplicable, la regla subsidiaria de la segunda frase del artigo se aplica, o sea, el tribunal arbitral deberá aplicar la legislación del Estado dónde se hizo la inversión y el derecho internacional. Esta regla es considerada un "careful compromise" entre los intereses de los Estados y de los inversionistas.

No está claro si el art. 52(1)(b) se aplica al mérito del laudo. Por eso, el análisis de los trabajos preparatorios (travaux préparatoires) sirve como método suplementar de interpretación, bajo el art. 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

No hay referencia directa al derecho aplicable en los borradores de la causal de anulación del art. 52(1)(b).[16] Sin embargo, hubo una propuesta con el objetivo de aclarar el concepto de "extralimitación de facultades"  para incluir la no aplicación del derecho aplicable.[17]

ARON BROCHES, Presidente del Drafting Committee del Convenio, inicialmente no consideraba la no aplicación del derecho aplicable como una causal válida de anulación. Pero después admitió que su no aplicación podría resultar  en  violación  del  acuerdo  de  las  partes  y,  por  lo  tanto,  justificar  la anulación.[18] Hubo también  una propuesta  para incluir en el alcance  del art. 52(1) el caso de error en la aplicación de la ley por el tribunal arbitral, pero fue derrotada en deliberación.[19]

Se concluye que el análisis de los travaux préparatoires deja clara una distinción  entre  la  no  aplicación  del  derecho  aplicable  y  el  error  en  su aplicación,  así  que  la  primera,  diferentemente  del  segundo,  constituye  una causal de anulación bajo el art. 52(1)(b) del Convenio CIADI.[20] Si el segundo fuera una causal de anulación, la solicitud de anulación equivaldría a una apelación, lo que contradiría el contexto, objeto y fin del art. 52.

A  la  luz  del  art.  52(1)(b),  se  analizarán  a  seguir  las  solicitudes  de anulación  con respecto  a la defensa  argentina del estado  de necesidad  en Enron, Sempra y CMS.

3.  Enron

En Enron, las demandantes eran empresas estadunidenses que, durante la privatización argentina de los servicios de transporte de gas, invirtieron en la Transportadora de Gas del Sur. La demanda junto al CIADI trató, en especial, de la supresión del derecho de reajustar las tarifas en función del IPP y del sistema de cálculo de las tarifas en dólares.

El tribunal arbitral falló que Argentina había violado sus obligaciones de tratar las demandantes de forma justa y equitativa, bajo el art. II(2)(a) del TBI, y la cláusula paraguas, bajo el art. II(2)(c) del TBI. Según el tribunal, estas violaciones no se justificaban en la defensa del estado de necesidad. Por eso, Argentina fue condenada a pagar US$ 106.200.000,00 más interés.

En especial, el tribunal consideró que Argentina no había demostrado que  su  conducta  se  justificaba  bajo  el  art.  25  de los  Artículos  ILC,  que establece:

"1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de conformidad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho:

(a)  sea  el  único  modo  para  el  Estado  de  salvaguardar  un  interés esencial contra un peligro grave e inminente; y

(b)  no afecte  gravemente  a un interés  esencial  del  Estado  o de los Estados   con  relación   a  los  cuales  existe  la  obligación,   o  de  la comunidad internacional en su conjunto.

2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si:

(a) la obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad; o

(b) el Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad."

Según el tribunal arbitral, Argentina no demostró un "interés esencial contra un peligro grave e inminente" en el sentido del art. 25(1)(a), pues la crisis no había comprometido  la  existencia  del  estado  o  su  independencia.[21]    Además,  el tribunal arbitral no consideró que la medidas adoptadas eran "el único modo" para  salvaguardar  tal  interés,  haciendo referencia  a  la  divergencia  a  este respecto entre los expertos del caso.[22]

Tampoco Argentina probó que no había contribuido considerablemente a su crisis:

"A further condition that Article envisages is that the State cannot invoke necessity  if it has contributed  to the situation  of necessity.  This is of course the expression of a general principle of law devised to prevent a party taking legal advantage of its own fault. Although each party claims that the factors precipitating the crisis were either endogenous or exogenous, the truth seems to be somewhere in between with both kind of factors having intervened, as in the end it has been so recognized by both the Government  of Argentina and international  organizations  and foreign governments." [23]

Cuanto al examen de la defensa de Argentina fundada en el art. XI del TBI, el tribunal consideró que:

"El presente  Tratado  no impedirá  la aplicación  por cualquiera  de las Partes  de  las  medidas  necesarias  para  el  mantenimiento  del  orden público, el  cumplimiento de sus obligaciones para el mantenimiento o la restauración de la paz o seguridad internacionales,  o la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad."

El tribunal arbitral resaltó que el TBI no definía el concepto de "intereses esenciales de seguridad" o la noción de "mantenimiento o la restauración de la paz o seguridad", así que, según el tribunal arbitral, el significado específico de ellos tenía que buscarse en el derecho internacional[24]. El tribunal arbitral consideró que las demandantes y demandadas estaban de acuerdo que la definición de "mantenimiento o la restauración de la paz o seguridad" podría ser extraída  de  la  Carta  de  las  Naciones  Unidas.  Sin  embargo,  falló  que  la expresión "intereses esenciales de seguridad" tenía que ser interpretada a la luz de los requisitos del estado de necesidad bajo el art. 25 de los Artículos ILC25. Con efecto, decidió el tribunal lo siguiente:

"In light of this discussion, the Tribunal concludes that Article XI is not self-judging and that judicial review in its respect is not limited to an examination  of whether  its invocation  or the measures  adopted  were taken in good faith. The judicial control must be a substantive one as to whether the requirements under customary law or the Treaty have been met and can thereby preclude wrongfulness. As the Tribunal has found above that the crisis invoked does not meet the customary law requirements of Article 25 of the Articles on State Responsibility, thus concluding  that  necessity  or  emergency  are  not  conducive  to  the preclusion  of  wrongfulness,  there  is  no  need  to  undertake  a  further judicial review under Article XI as this Article does not set out conditions different from customary law in this respect". [26]

Así,  el tribunal  arbitral  consideró  que el hecho  de ya  haber  decidido sobre la no configuración del estado de necesidad bajo el art. 25 dispensaba el análisis  del  art.  XI,  ya  que  las  condiciones  en  el segundo  dispositivo  eran idénticas  a aquellas  del  primero.  Por  tanto,  las  medidas  adoptadas  por Argentina  no  estaban  justificadas,  ya  que  no  se configuró  el  estado  de necesidad durante su crisis.

Argentina sometió al CIADI una solicitud de anulación basada en las causales de anulación del art. 52(1)(b) [extralimitación de facultades], (d) [quebrantamiento grave de una norma de procedimiento] y (e) [falta de motivación]. [27]

Con respecto a la causal del art. 52(1)(b), la comisión sostuvo que el tribunal arbitral no había aplicado el derecho aplicable en el examen del art. 25(1)(a) de los Artículos ILC:

"The Tribunal was required to determine whether, on the proper construction of Article 25(1)(a) of the ILC Articles, the 'only way' requirement in that provision was satisfied, and not merely whether, from an economic perspective, there were other options available for dealing with the economic crisis. The Committee concludes that in determining that the measures adopted were not the 'only way', the Tribunal did not in fact apply Article 25(1)(a) of the ILC Articles (or more precisely, customary international law as reflected in that provision), but instead applied an expert opinion on an economic issue. In all the circumstances the Committee finds that this amounts to a failure to apply the applicable law,  as  ground  of  annulment under  Article  52(1)(b)  of  the  ICSID Convention." [28]

Y sobre el art. 25(2)(b) de los Artículos ILC, la comisión falló que:

"The Committee finds that in reaching that conclusion, the Tribunal did not in fact apply Article 25(2)(b) of the ILC Articles (or more precisely, customary international law as reflected in that provision), but instead applied  an expert  opinion  on an economic  issue.  While an economist might regard a [sic] State's economic policies as misguided, and might conclude that such policies led to or amplified the effects of an economic crisis, that would not of itself necessarily mean that as a matter of law, the  State  had  'contributed  to  the  situation  of  necessity'  such  as  to preclude reliance on the principle of necessity under customary international law. The Tribunal's process of reasoning should have been as follows. First, the Tribunal should have found the relevant facts based on all of the evidence before it, including the Edwards Report. Secondly, the  Tribunal  should  have  applied  the  legal  elements  of  the  Article 25(2)(b) to the facts as found (having if necessary made legal findings as to what those legal elements  are). Thirdly, in the light of the first two steps, the Tribunal should have concluded whether or not Argentina had 'contributed  to the situation  of necessity'  within the meaning of Article 25(2)(b). For the Tribunal to leap from the first step to the third without undertaking the second amounts in the Committee's view to a failure to apply the applicable law. This constitutes a ground of annulment under Article 52(1)(b) of the ICSID Convention." [29]

Además, la comisión entendió que la decisión sobre el art. XI del TBI debería también ser anulada, pues estaba directamente asociada a la decisión sobre el art. 25 de los Artículos ILC.[30]

4.  Sempra

En  Sempra,  la  demandante  estadounidense   hizo  una  inversión  en Sodigas Pampeana S.A. y Sodigas Sur S.A., que eran propietarias de dos empresas  licenciatarias  de  servicios  de  distribución  de  gas  en  Argentina, Camuzzi  Gas Pampeana  y  Camuzzi  Gas  del  Sur.  Así  como  en  Enron,  la demanda está relacionada al no reajuste en función del IPP y al cálculo de las tarifas en dólares ante la crisis.

El  tribunal  arbitral  consideró  que  Argentina  no  podría  justificar  sus medidas  bajo a la excepción  del estado  de necesidad.  En primer  lugar,  no había  un  interés  esencial  del  Estado  en  juego  bajo  el  art.  25(1)(a)  de  los Artículos   ILC,   una   vez   que   la   crisis   no   comprometía   la   existencia   o independencia de Argentina.[31]  Tampoco había pruebas de "un peligro grave e inminente", pues la situación no estaba fuera del control o no susceptible de ser administrada,[32]  ni de que las medidas adoptadas eran "el único modo" para resolver la crisis:

"Es así ciertamente evidente que debían adoptarse medidas para contrarrestar  la  crisis  que  tenía  lugar,  pero  si  acaso  las  medidas adoptadas en virtud de la Ley de Emergencia fueran el 'único modo' para lograr este resultado, así como considerar si no había otra alternativa disponible, son cuestiones respecto de las cuales las partes y sus peritos difieren profundamente, como se indicó anteriormente. Una lamentable comparación global de experiencias en el manejo de crisis económicas demuestra que siempre hay muchos enfoques para abordar y solucionar dichos acontecimientos críticos. De ahí que sea difícil justificar el argumento  de  que  en  el  caso  de  Argentina  sólo  uno  de  ellos  era viable."[33]

Cuanto al requisito de que el Estado no haya "contribuido a que se produzca  el  estado  de  necesidad"  bajo  el  art.  25(2)(b),  el  tribunal  arbitral decidió que Argentina había contribuido considerablemente  para su crisis, ya que:

(...) los factores que precipitaron la crisis fueron endógenos o exógenos, la verdad pareciera encontrarse en un punto intermedio, pues ambas clases de factores han influido. Esta mezcla [de factores] ha pasado a ser generalmente reconocida por peritos, funcionarios y organismos internacionales.

Lo anterior significa que en alguna medida ha habido una contribución considerable  del  Estado  a  la  situación  que  dio lugar  al  estado  de necesidad y que, por consiguiente, no puede argumentarse que todo el peso  recae  en  factores externos.  Esta  situación  no  fue  obra  de  un gobierno  en  particular,  dado  que  se  trataba  de  un problema  cuyos efectos se acumularon durante una década. De todas formas, el Estado debe responder por ello en su conjunto." [34]

Además, el tribunal arbitral consideró que la expresión "intereses esenciales de seguridad" del art. XI debería ser interpretada a la luz del art. 25 de los Artículos ILC y que la definición de "mantenimiento o la restauración de la paz o seguridad" podría ser extraída de la Carta de las Naciones Unidas:

"Este Tribunal entiende, sin embargo, que la disposición del Tratado es inseparable del estándar establecido en el derecho consuetudinario en lo que se refiere a la definición del estado de necesidad y a las condiciones requeridas  para su ejercicio,  habida  cuenta  de que es en el derecho consuetudinario donde se han definido dichos elementos".[35]

El tribunal arbitral concluyó entonces que:

"A la luz de esta discusión, el Tribunal concluye que el Artículo XI no es de  carácter  discrecional  y  que  la  revisión  judicial  no  se  limita  a  un examen de si su invocación o las medidas adoptadas lo fueron de buena fe. El control judicial debe ser sustantivo, determinando si acaso se ha cumplido con los requisitos establecidos en el derecho consuetudinario o el Tratado, y si acaso cabe, por consiguiente, excluir la ilicitud. Como el Tribunal ha determinado anteriormente que la crisis invocada no cumple con los requisitos del derecho consuetudinario previstos en el Artículo 25 de los Artículos  sobre Responsabilidad  de los Estados,  debe concluir ahora que la necesidad o la emergencia no conduce en este caso a la exclusión  de  ilicitud,  sin  que  haya  necesidad  de  realizar  un  examen judicial adicional en virtud del Artículo XI habida cuenta que este Artículo no prevé al respecto condiciones distintas de las del derecho consuetudinario." [36]

En conclusión, el tribunal arbitral falló que Argentina había violado sus obligaciones de tratar las demandantes de forma justa y equitativa, bajo el art. II(2)(a) del TBI, y la cláusula paraguas, bajo el art. II(2)(c) del TBI, lo que no se justificaba por la defensa del estado de necesidad. Por eso, fue condenada a pagar US$ 128.250.462,00 más interés.

Posteriormente, en su solicitud de anulación, Argentina invocó, así como en Enron, las causales de anulación del art. 52(1)(b), (d) y (e).[37]  En particular, la comisión falló que el error de derecho del tribunal al igualar el art. XI del TBI al art. 25 de los Artículos ILC y decidir que no había necesidad de realizar un examen judicial del art. XI configura no aplicación del derecho.[38] La comisión resaltó que:

"El Tribunal ha sostenido, en efecto, que los criterios sustantivos del Artículo XI simplemente no pueden aplicarse cuando las normas de derecho internacional consuetudinario - como indican los Artículos de la CDI - no conllevan a la eximición en un caso de ilicitud, y que el Artículo 25  'supera'  al  Artículo  XI  al  proporcionar  la  norma  imperativa  a  ser aplicada.  De  esta  manera,  el  Tribunal  adoptó  el  Articulo  25  de  los Artículos de la CDI como el derecho primario a aplicarse en lugar del Artículo XI del TBI, y al hacerlo, cometió un error fundamental de identificación y aplicación del derecho aplicable."[39]

En suma, la comisión anuló el laudo arbitral fundándose en la extralimitación de facultades por el tribunal arbitral, por no haber aplicado el art. XI del TBI, bajo el art. 52(1)(b) del Convenio CIADI.[40]

5.  CMS

En CMS, la inversionista estadounidense en la Transportadora de Gas del Norte,  licenciataria  de  servicios  de  transporte de  gas,  empezó  un  arbitraje contra Argentina, también respecto de la crisis y del consecuente no reajuste en función del IPP y cálculo de las tarifas en dólares.

Así como en Enron y Sempra, el tribunal arbitral consideró que Argentina no podría justificar sus medidas bajo la excepción del estado de necesidad del art. 25 de los Artículos  ILC. Según el tribunal,  no había un interés  esencial  del Estado o un peligro grave e inminente en el sentido del art. 25(1)(a), pues la gravedad de la crisis era relativa, así que no podría calificar como fundamento para excluir la ilicitud en el derecho internacional.41  Entendió también que las medidas  no eran "el único  modo"  para enfrentar  la crisis,  pues  había  otros modos lícitos disponibles a Argentina, aunque más onerosos o menos convenientes.[42]

En lo que concierne al art. 25(2)(b) de los Artículos ILC, el tribunal ponderó que la contribución de Argentina para la crisis fue importante:

"El  segundo  límite  es  que  el  Estado  no  haya  contribuido  a  que  se produzca  el estado de necesidad.  En los Comentarios  se aclara que esta contribución debe ser "lo suficientemente importante y no simplemente  indirecta  o  secundaria."  No  obstante  la  opinión  de  las partes que argumentan  que todos los factores que contribuyeron  a la crisis  fueron  endógenos  o,  por  el  contrario,  exógenos,  el  Tribunal también está convencido en este aspecto que la crisis, como la mayoría de su tipo, reconoce sus orígenes en ambas clases de factores e incluye variadas dimensiones nacionales e internacionales. Esta es una consecuencia  inevitable  del  funcionamiento  de  una  economía  global donde interactúan factores internos e internacionales.

El  problema   es  entonces   determinar   si  acaso  la  contribución   de Argentina a la crisis ha sido lo suficientemente importante. Luego de examinar las circunstancias de la controversia, el Tribunal debe concluir que ese fue en efecto el caso. La crisis no fue generada por un gobierno en particular y reconoce sus orígenes en la crisis del decenio de 1980, agravada por las políticas gubernamentales de los años noventa, que alcanzó su punto máximo en 2002 y los años subsiguientes. De ahí que el Tribunal debe tener en cuenta que las políticas gubernamentales  y sus limitaciones contribuyeron de manera importante a la crisis y la emergencia. Si bien los factores exógenos condujeron a dificultades adicionales ellas no eximen de responsabilidad al Demandado en esta materia." [43]

El tribunal arbitral también consideró que la norma del art. XI no tenía carácter discrecional y que por lo tanto estaba sujeta a revisión judicial, que no estaba  "limita[da]  al  derecho  internacional  consuetudinario  debido  a  que  el Tratado contiene disposiciones específicas sobre la materia". [44]

Según el tribunal, "ninguna norma de costumbre internacional como tampoco el objeto y fin del Tratado, excluyen de por sí las crisis económicas agudas" del alcance del art. XI.[45] Sin embargo, se decidió que las medidas económicas  adoptadas  no  se  vinculaban  a  cuestiones  de  seguridad  en  el sentido del art. XI.[46]

El tribunal arbitral falló que Argentina había violado el art. II(2)(a) y el art. II(2)(c) del TBI, lo que no se justificaba por la defensa del estado de necesidad. Por eso, el tribunal  la condenó a pagar US$ 133.200.000,00  más interés,  y ordenó a la demandante a le transferir la propiedad de sus acciones en la Transportadora de Gas del Norte, por US$2.148.100,00.

En su solicitud de anulación, Argentina invocó las causales de anulación del art. 52(1)(b)  y (e).[47]  Pero en este caso, la comisión  rechazó  la solicitud basada en el art. 52(1)(b).

En  primer  lugar,  la  comisión  decidió  que  el  tribunal  arbitral  había cometido un error manifiesto de derecho por no haber diferenciado el art. XI del TBI y el art. 25 de los Artículos ILC:

"El Comité observa, antes que nada, que existe cierta analogía entre el lenguaje  utilizado  en  el  Artículo  XI  del  TBI  y  aquél  empleado  en  el Artículo 25 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado de la CDI. El primero menciona las medidas 'necesarias' y el segundo se refiere al 'estado de necesidad'. Sin embargo, el Artículo XI especifica las condiciones bajo las cuales el Tratado puede ser aplicado, mientras que el Artículo 25 está redactado de manera negativa: éste excluye la aplicación del estado de necesidad en el fondo, a menos que se reúnan ciertos requisitos  estrictos.  Más aún, el Artículo XI es un requisito de piso: si se cumple, las obligaciones sustantivas bajo el Tratado no tienen aplicación. Por el contrario, el Artículo 25 es una excusa que sólo es relevante una vez que se ha sido decidido que, de otra forma, dichas obligaciones sustantivas han sido incumplidas." [48]

Además, la comisión falló que otro error de derecho fuera la falta de decisión   respecto   de   (i)   la   relación   entre  estos   artículos,   o   sea,   si representaban reglas primarias o secundarias de derecho internacional, y (ii) la aplicación excluyente o subsidiaria de uno y de otro, o sea, si el art. XI era una lex specialis o si el art. 25 se aplicaría subsidiariamente, en consecuencia de la no justificación bajo el art. XI.[49]

A pesar de estos errores manifiestos de derecho, la comisión decidió no anular el laudo arbitral bajo la causal del art. 52(1)(b):

"El  Comité  recuerda,  una  vez  más,  que  sólo  tiene  una  jurisdicción limitada con arreglo al Artículo 52 del Convenio CIADI. En concreto, lisa y llanamente el Comité no puede imponer su visión del derecho y apreciación de los hechos sobre los del Tribunal. A pesar de los errores y vacíos  identificados  en el Laudo,  en definitiva  el Tribunal  aplicó  el Artículo XI del Tratado, aun si lo fue en forma ambigua y defectuosa. or lo tanto, no existió extralimitación manifiesta de facultades." [50]

6.  Debate

CHRISTOPHER SCHREUER criticó las decisiones de anulación en Enron y Sempra,  ya  que  tendrían  interpretado  inadecuadamente  el  art.  52(1)(b).[51] Según  ese  autor,  las  comisiones  ad  hoc  en  Enron  y  Sempra  ignoraron  la distinción entre el concepto de no aplicación del derecho aplicable y aquél de error en la aplicación del derecho aplicable.

Es verdad que hay similitudes entre Enron, Sempra y CMS, así que se indaga la razón de decisiones distintas por las comisiones de anulación. Los tres no consideraron la relación entre los arts. XI del TBI y 25 de los Artículos ILC, tampoco examinaron si la aplicación de uno excluye la del otro o si la aplicación  del art. 25 es subsidiaria  a la  del  art. XI.  En las palabras  de la comisión ad hoc en CMS, en todos esos casos hay un manifiesto error de derecho. No hay dudas que este error por sí no podría resultar en anulación basada  en la causal  del art. 52(1)(b),  a la luz de los travaux  del Convenio CIADI.

Todos los tres también analizaron el art. 25 de los Artículos ILC antes de examinar el art. XI del TBI. Esta secuencia de análisis estaba basada en la premisa de que el art. XI no especificaba las condiciones de su aplicación. Es menester subrayar que ambas las partes habían aceptado la aplicación del derecho consuetudinario. Así que, en lugar de innovar en la interpretación y aplicación  del  art.  XI,  los  tribunales  arbitrales  decidieron  empezar  con  el análisis  del  art.  25. Tampoco  esto  podría  basar  una  anulación  bajo  el  art. 52(1)(b).

No  obstante  esas  similitudes  en  razonamiento  de  los  laudos  y  la semejanza de los fatos en los tres casos, hay divergencias muy claras en el abordaje adoptado por los tribunales en Enron, Sempra y CMS.

En especial, la decisión de la comisión en Enron extravasó claramente los  límites  del  art.  52(1)(b),  al  fallar  que  las opiniones  de  los  expertos economistas no podrían servir como fundamento para la decisión sobre los requisitos del art. 25(1)(a) ["único modo"] y del art. 25(2)(b) ["contribución para su estado de necesidad"]. Según la comisión, al considerar esas opiniones, el tribunal arbitral había extralimitado sus facultades. Sin embargo, un supuesto error en la aplicación del derecho no podría justificar la anulación del laudo.

Ya las decisiones de las comisiones en Sempra y CMS se concentran en la cuestión sobre si los tribunales extralimitaron sus facultades al interpretar y aplicar el art. XI del TBI.

En Sempra, el tribunal arbitral rehusó el examen judicial del art. XI, pues, según el tribunal arbitral, este artículo no tenía condiciones distintas de las del derecho consuetudinario. Conforme la comisión ad hoc, el error de derecho del tribunal al igualar el art. XI del TBI al art. 25 de los Artículos ILC y no hacer su examen judicial importaba la no aplicación del derecho. En este sentido, un extracto de la decisión de la comisión en Soufraki resalta que:

"Misinterpretation or misapplication of the proper law may, in particular cases, be so gross or egregious as substantially to amount to failure to apply the proper law. Such gross and consequential misinterpretation or misapplication of the proper law which no reasonable person ("bon père de famille") could accept needs to be distinguished from simple error - even a serious error - in the interpretation of the law which in many national   jurisdictions   may   be   the   subject   of   ordinary  appeal as distinguished from, e.g., an extraordinary writ of certiorari."[52]

Por tanto, estaba caracterizada  la extralimitación  de facultades bajo el art. 52(1)(b) del Convenio, pues el tribunal no había aplicado la regla especial del propio  TBI. No se trataba  de un detalle  del derecho  aplicable,[53] sino la norma que podría excluir la ilicitud de las medidas adoptadas por Argentina.

Ya en CMS, el tribunal arbitral también consideró que la revisión judicial del art. XI estaba "limita[da] al derecho internacional consuetudinario debido a que  el  Tratado  contiene  disposiciones  específicas  sobre  la  materia".[54]   El tribunal arbitral hizo el examen del art. XI, al afirmar que "ninguna norma de costumbre internacional como tampoco el objeto y fin del Tratado, excluyen de por sí las crisis económicas agudas"[55] del alcance del art. XI, y que las medidas económicas  adoptadas  no  se  vinculaban  a  cuestiones  de  seguridad  en  el sentido del art. XI. [56]

En suma, el tribunal arbitral en CMS aplicó el art. XI, a pesar del error de derecho respecto de la relación con el art. 25 de los Artículos ILC. Por eso, no sorprende que la comisión en CMS no haya anulado el laudo arbitral, pues el mero error de derecho, aunque manifiesto, no justifica la anulación bajo el art. Art. 52(1)(b).

7.  Conclusión

Cuanto   a   la   causal   de   anulación   del   art.   52(1)(b),   los   travaux préparatoires del Convenio están muy claros que el error de derecho, aunque manifiesto, no suscita la anulación.

La decisión del comité de anulación en CMS fue correcta en la interpretación restrictiva de la causal de anulación fundada en el art. 52(1)(b), a la luz  de los términos  del respectivo  laudo  arbitral.  El resultado  distinto  de Sempra se justifica en los términos del laudo arbitral, que se distingue de CMS.

Está muy claro que la comisión en CMS hizo una valiosa contribución al derecho internacional  de las inversiones.  Primero, porque trató del límite del juicio de anulación y, segundo, porque demostró el "systemic role of ad hoc committees in relation to the development of the law." [57]

* - Abogado, experto, árbitro, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad  del Estado de Río de Janeiro (UERJ), doctor honoris causa de la Universidad de París II, y miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). El autor agradece a Dra. Ana Gerdau de Borja, asociada del equipo de arbitraje de Escritório de Advocacia Arnoldo Wald, por su colaboración en la investigación y redacción de este artículo.

[1] Información disponible en <http://icsid.worldbank.org>, acceso en 15.04.2011.

[2] LG&E  Energy  Corp.,  LG&E  Capital  Corp.  y  LG&E  International,  Inc.  c.  República Argentina,  Caso  ICSID  nº ARB/02/1,  Laudo  arbitral,  TATIANA  B. DE  MAEKELT (presidenta), FRANCISCO REZEK y ALBERT JAN VAN DEN BERG, 25.07.2007 ("LG&E").

[3] Enron  Corporation  y Ponderosa  Assets,  L.P. c. República  Argentina,  Caso ICSID  nº ARB/01/3,  Laudo  arbitral, FRANCISCO  ORREGO  VICUÑA  (presidente),  HÉCTOR  GROS ESPIELL y PIERRE-YVES TSCHANZ, 22.05.2007; Decisión de anulación,  GAVAN GRIFFITH (presidente), PATRICK L. ROBINSON y PER TRESSELT, 30.07.2010 ("Enron").

[4] Sempra Energy International c. República Argentina, Caso ICSID nº ARB/02/16, Laudo arbitral,  FRANCISCO  ORREGO  VICUÑA  (presidente),  MARC  LALONDE  y SANDRA  MORELLI RICO, 28.09.2007; Decisión de anulación, CHRISTER SÖDERLUND (presidente),  DAVID A. O. EDWARD y ANDREAS J. JACOVIDES, 29.06.2010 ("Sempra").

[5] CMS Gas Transmission  Company  c. República  Argentina,  Caso ICSID  nº ARB/01/8, Laudo arbitral, FRANCISCO ORREGO VICUÑA (presidente), MARC LALONDE y FRANCISCO REZEK, 12.05.2005; Decisión de anulación, GILBERT GUILLAUME (presidente), NABIL ELARABY y JAMES R. CRAWFORD, 25.09.2007 ("CMS").

[6] Ley  25.561  de  emergencia  pública  y  reforma  del  régimen  cambiario,  06.01.2002, disponible en http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/70000-74999/71477/norma.htm, acceso en 16.04.2011.

[7] Ley      23.928     de      la      convertibilidad     del      austral,      27.03.1991,     disponible      en http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/328/norma.htm,  acceso  en 16.04.2011.

[8] Véase  que  uno  de  los  árbitros  de los  tribunales  arbitrales  de  LG&E  y CMS  era  lo mismo. Sin embargo, en LG&E, el tribunal arbitral falló que Argentina estuvo en estado de necesidad, mientras en CMS el tribunal arbitral no aceptó esta justificativa. Según el tribunal arbitral en LG&E, la crisis atingió su clímax en 01.12.2001, durante el gobierno de  De  la Rúa,  hasta  26.04.2003,  fecha  de  la  elección  del  Presidente   Kirchner, quedando así configurado el estado de necesidad durante tal período. LG&E, Laudo arbitral, 25.07.2007, paras. 226-265.

[9] Tratado   entre   la  República   Argentina   y  los  Estados   Unidos   de  América   sobre Promoción  y Protección  Recíproca  de Inversiones,  14.11.1991,  en vigor  a partir  de 20.10.1994 ("TBI").

[10] Este  artículo  no  trata  de  la  defensa  argentina  bajo  el  art.  IV(3)  del  TBI  sobre emergencia   nacional,  pues  la  discusión  en  los  procedimientos   de  anulación  con respecto a la causal de anulación del art. 52(1)(b) del Convenio CIADI no se centra en este dispositivo.

[11] Artículo 42 ICSID: "(1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del  Estado  que  sea  parte  en  la  diferencia,   incluyendo   sus  normas  de  derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables."

[12] NIETO  NAVA,  Rafael.  "La  paradoja  del  auge  del  arbitraje  de  inversión:  ¿están  los Estados reconsiderando  su apoyo al arbitraje?". En: MANTILLA-SERRANO,  Fernando (Ed.). "Arbitraje Internacional: Tensiones actuales", Bogotá: Legis, 2007, p. 47.

[13] SCHREUER,   Christoph   H.  The  ICSID   Convention:   A  commentary.   2da  edición. Cambridge: Cambridge University Press, 2009, § 1.

[14] SCHREUER,   Christoph   H.  The  ICSID   Convention:   A  commentary.   2da  edición. Cambridge: Cambridge University Press, 2009, § 4.

[15] SCHREUER,   Christoph   H.  The  ICSID   Convention:   A  commentary.   2da  edición. Cambridge: Cambridge University Press, 2009, §§ 191-192.

[16] Analysis  of  Documents  Concerning  the  Origin  and  the  Formulation  of  the  [ICSID] Convention,   Washington   D.C., International   Centre   for  Settlement   of  Investment Disputes, 1970, vol. I, p. 230-232.

[17] Documents   Concerning   the   Origin   and   Formulation   of   the   [ICSID]   Convention, Washington D.C., International Centre for Settlement of Investment Disputes, 1968, vol. II, p. 517, 654.

[18] Documents   Concerning   the   Origin   and   Formulation   of   the   [ICSID]   Convention, Washington D.C., International Centre for Settlement of Investment Disputes, 1968, vol. II, p. 518, 851.

[19] Documents   Concerning   the   Origin   and   Formulation   of   the   [ICSID]   Convention, Washington D.C., International Centre for Settlement of Investment Disputes, 1968, vol. II, p. 851.

[20] SCHREUER,   Christoph   H.  The  ICSID   Convention:   A  commentary.   2da  edición. Cambridge: Cambridge University Press, 2009, §§ 195, 210.

[21] Enron, Laudo arbitral, § 306.

[22] Enron, Laudo arbitral, §§ 308-309.

[23] Enron, Laudo arbitral, §§ 311.

[24] Enron, Laudo arbitral, § 333.

[25] Enron, Laudo arbitral, § 333.

[26] Enron, Laudo arbitral, § 339.

[27] Enron, Decisión de anulación, § 3.

[28] Enron, Decisión de anulación, § 377.

[29] Enron, Decisión de anulación, § 393.

[30] Enron, Decisión de anulación, § 405.

[31] Sempra, Laudo arbitral, § 348.

[32] Sempra, Laudo arbitral, § 349.

[33] Sempra, Laudo arbitral, § 350.

[34] Sempra, Laudo arbitral, § 350.

[35] Sempra, Laudo arbitral, §§ 375-376.

[36] Sempra, Laudo arbitral, § 388.

[37] Sempra, Decisión de anulación, § 43.

[38] Sempra, Decisión de anulación, §§ 206-207.

[39] Sempra, Decisión de anulación, §§ 208-209.

[40] Sempra, Decisión de anulación, § 159.

[41] CMS, Laudo arbitral, §§ 319-322.

[42] CMS, Laudo arbitral, § 324.

[43] CMS, Laudo arbitral, §§ 328-329.

[44] CMS, Laudo arbitral, §§ 332, 373.

[45] CMS, Laudo arbitral, § 359.

[46] CMS, Laudo arbitral, § 364.

[47] CMS, Decisión de anulación, § 42.

[48] CMS, Decisión de anulación, § 129.

[49] CMS, Decisión de anulación, §§ 131-134.

[50] CMS, Decisión de anulación, § 136.

[51] SCHREUER,  Christopher.  "Is ICSID  losing  its appeal...  again?".  En: News  - Global Arbitration   Review,   29.03.2011,   disponible   en   www.globalarbitrationreview.com, acceso en 30.03.2011.

[52] Hussein  Nuaman  Soufraki  c.  The  United  Arab  Emirates,  Caso  ICSID  nº  ARB/02/7, Decisión de anulación, 05.06.2007 ("Soufraki").

[53] CHRISTOPH SCHREUER  sostiene  que: "While  it is clear  that the non-application  of the proper law in toto would amount to an excess of powers, it is not so obvious that a non- application of only parts of the proper law has the same effect. If partial non-application has the same consequences as total non-application, the omission or neglect of a single provision in the applicable law could lead to annulment. But the inadvertent oversight of a detail in the law is one of the most common legal errors. A pars pro toto argument holding that disregard of one provision amounts to non-application  of the law does not appear tenable. Partial non-application and erroneous application are indistinguishable". SCHREUER,   Christoph   H.  The  ICSID   Convention:   A  commentary.   2da  edición. Cambridge: Cambridge University Press, 2009, § 226.

[54] CMS, Laudo arbitral, §§ 332, 373.

[55] CMS, Laudo arbitral, § 359.

[56] CMS, Laudo arbitral, § 364.

[57] CRAWFORD,  James  R.  "Ten  Investment  Arbitration  Awards  that  Shook  the  World: Introduction and Overview", Dispute Resolution International, 2010, vol. 4, n. 1, p. 78.