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El Estado Peruano Frente Al Arbitraje Sobre Inversiones

Brief Summary: FERNANDO CANTUARIAS. DEAN OF THE FACULTY OF LAW, UNIVERSIDAD DEL PACIFICO. Este sobrevisto del derecho peruano en material de inversiones, identifica y explica las fuentes de derecho y mecanismos procesales para la resolución de disputas. Al repasar las relevantes provisiones de la Constitución peruana, los Decretos Legislativos (con ejemplos en los sectores de energía y minería), los convenios de estabilidad jurídica, y las vías arbitrales, se concluye que el marco legal peruano sobre inversiones es bastante comprensivo.

I. MARCO CONSTITUCIONAL APLICABLE A LAS INVERSIONES

Como correctamente identifica ProInversión,[1] la Constitución peruana de 1993 contiene normas que consagran principios esenciales para garantizar un marco jurídico favorable para el desarrollo de la inversión privada en general y de la inversión extranjera en particular,[2] tales como: (i) la libre iniciativa privada en un marco de economía social de mercado y pluralismo económico;[3] (ii) la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria;[4] (iii) la definición del rol subsidiario del Estado en la actividad económica;[5] (iv) la libre competencia y la prohibición del establecimiento de monopolios y el combate al abuso de la posición de dominio;[6] (v) la libertad de contratar;[7] (vi) la facultad del Estado de establecer garantías y otorgar seguridades mediante contratos ley;[8] (vii) la igualdad en el trato para la inversión nacional y extranjera;[9] (viii) la posibilidad de someter las controversias en las que participa el Estado a tribunales arbitrales nacionales o internacionales;[10] (ix) la garantía de libre tenencia y disposición de moneda extranjera;[11] (x) la inviolabilidad de la propiedad y el establecimiento de causales excepcionales que facultan una expropiación previo pago justipreciado;[12] y, (xi) la aplicación del principio de igualdad en materia tributaria y el reconocimiento que ningún tributo puede tener efectos confiscatorios.[13]

Este marco constitucional, en conjunto con las disposiciones legales que se han dictado para ejecutar sus reglas, ha posibilitado una mejora significativa en las condiciones para la atracción de inversiones hacia nuestro país.[14]

En efecto, Ortiz de Zevallos ya observaba en el año de 1998 lo siguiente: "A fines de los ochenta, un estudio preparado por The Future Group, a solicitud del Center for International Private Enterprise (CIPE) de Washington, efectuó una evaluación comparativa del marco normativo para la inversión en treinta países, incluyendo el Perú. Con un puntaje de 0 a 100, el estudio concluyó que, durante dicha década, las reformas en todos los países, salvo el Perú, habían mejorado el clima para la inversión en 20 puntos promedio. El Perú, que registró casi 60 puntos en 1983, cayó a 31 puntos en 1988, puntaje incluso inferior al de la Unión Soviética por entonces.

Desde 1990, se ha logrado revertir esta situación, incluso mejorando el entorno legal a la inversión que existía con anterioridad a la crisis... Así, de acuerdo con el reporte anual del World Economic Forum de 1996, el Perú está ubicado en la posición número 38 en el ranking de competitividad entre países. Esto posiciona al Perú, de acuerdo con los ejecutivos entrevistados de empresas líderes de todo el mundo, detrás de Chile, Argentina y México, pero delante de Brasil, Colombia y otros países de la región".[15]

En términos económicos, el nuevo marco institucional ha posibilitado "que al 31 de diciembre de 2005, el stock de inversión extranjera directa está en el orden de los US$ 14 278 millones".[16]

Si analizamos este tema por el origen de las inversiones, identificamos que España encabeza la lista con US$ 5,074.3 millones, seguido de Estados Unidos de América con US$ 2,742.9 millones, Chile con 998.0 millones, México con US$ 844.5 millones, Sudáfrica con US$ 721.8 millones y Canadá con US$ 637.2 millones.[17]

En cuanto al destino de la inversión, y siempre siguiendo el reporte de ProInversión,[18] observamos que el 34.69% de las inversiones se concentra en el sector Comunicaciones, el 15.34% en Industria, el 14.82% en Minería, el 12.52% en el sector Financiero y el 11.47% en energía.

Sin embargo, aun con la importante captación de capitales lograda en la década pasada y en los primeros años de este nuevo siglo, el déficit en inversión sólo en servicios públicos alcanzaba al año 2002, según el presidente de la Asociación de Empresas Privadas de Servicios Públicos (Adepsep),[19] los US$ 18.000 millones: "En términos generales, estamos hablando de cifras superiores a US$ 6.900 millones para lo que es transporte, comprendiendo los subsectores transporte carretero, aéreo y portuario. En telecomunicaciones la brecha de inversión se estima en una cifra superior a US$ 2.800 millones para los próximos cinco años...

Para agua potable y saneamiento, la brecha de inversión supera los US$ 4.400 millones... En cuanto a electricidad, la inversión necesaria... asciende a US$ 3.500 millones".[20]

Por su parte, "[d]esde la perspectiva del empleo, el actual crecimiento del PBI de 3 por ciento anual sólo garantiza que la actual brecha de desempleo se siga ampliando, dado el vertiginoso crecimiento de la población económicamente activa... Para Adepsep, al igual que para los economistas de los principales partidos políticos, únicamente niveles de crecimiento de 5 o de 6 por ciento al año permitirían generar 300.000 puestos de trabajo anualmente, y de esta manera recuperar en el año 2025 los niveles de empleo de 1980".[21]

Aun cuando las necesidades de inversión y de empleo son apremiantes, desde 1997 se han desacelerado significativamente los programas de privatizaciones y de concesiones[22] y, aun más importante, las reformas institucionales indispensables para garantizar el desarrollo económico del Perú.[23]

Pero, lo más grave de todo, es que en los últimos años la actitud de muchos políticos ha sido la de mandar permanentes mensajes en contra de la inversión privada,[24] siendo probablemente la peor de todas, el hasta ahora suspendido intento de reforma integral de la Constitución de 1993, ya que las propuestas en materia económica que se barajan nos regresarían sin duda alguna al caos de los 70s-80s.[25]

Nosotros esperamos sin embargo que impere la cordura, se profundicen las reformas institucionales y se ajuste el marco legal, a efectos de posibilitar un crecimiento económico sostenido y estable en los próximos años.[26]

Sin perjuicio de esta reflexión, pasemos a analizar el marco legal que regula las inversiones en el Perú.

II. MARCO LEGAL APLICABLE A LAS INVERSIONES[27]

Las dos principales disposiciones legales que regulan de manera general esta materia, son los Decretos Legislativos Nos. 662 -Ley de Fomento a la Inversión Extranjera[28] y 757 -Ley Marco para la Inversión Privada, ambos dictados en el año de 1992, antes inclusive de que entrara en vigencia el texto constitucional de 1993.

Respecto al Decreto Legislativo No. 662, Ortiz de Zevallos[29] explica que las "...disposiciones más importantes contenidas en esta ley son de dos tipos. En primer lugar, se otorga una serie de garantías generales: la no discriminación entre capitales nacionales y extranjeros, la igualdad de trato para ambos y el derecho de transferir al exterior -sin autorización previa y con la única condición de haber efectuado el pago de los impuestos correspondientes- el íntegro de los capitales y dividendos (o las utilidades netas) provenientes de la inversión, así como las regalías ganadas por el uso y transferencia de tecnología. No existe actualmente restricciones al capital extranjero para invertir en un determinado sector de la economía peruana.

En segundo lugar, la... ley crea regímenes de estabilidad tributaria para los inversionistas extranjeros, autorizándose al organismo competente... a celebrar contratos de estabilidad jurídica con inversionistas extranjeros, los que no pueden ser modificados por el Estado... Dichos convenios son aprobados a condición de que los inversionistas se comprometan a efectuar aportes de capital en empresas establecidas o por establecerse".

Con relación al Decreto Legislativo No. 757, Ortiz de Zevallos[30] informa que la "...Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada... constituye una especie de cartilla de los derechos de inversionistas privados, nacionales y extranjeros. En ella se establece los principios generales que garantizan la propiedad privada y la libertad empresarial. En particular, se otorgan garantías a la libre iniciativa privada al margen de la forma empresarial que adopte, limitando la intervención del Estado en la fijación de precios y tarifas. Asimismo, garantiza la libre distribución de utilidades; eliminándose toda reserva, parcial o total, en favor del Estado, para la realización de actividades productivas o de explotación de recursos; y elimina las regulaciones que interfieran en los procesos productivos de las empresas -excepto aquéllas vinculadas a la salud y medio ambiente. Adicionalmente, establece igualdad de condiciones para la empresa privada y el Estado cuando ambos participen en una misma actividad económica. Finalmente, establece mecanismos legales que ofrecen seguridad jurídica a las empresas. Así, se abre la posibilidad de suscribir convenios de estabilidad jurídica y tributaria con el Estado que garantizan la permanencia de los derechos reconocidos por esta norma, así como la de los regímenes tributarios y laborales vigentes".[31]

En otras palabras, son los Decretos Legislativos Nos. 662 y 757,[32] los que regulan el tratamiento legal general aplicable a las inversiones en el Perú, sin perjuicio de la existencia de disposiciones legales especiales adicionales para ciertas áreas o actividades de nuestra economía.[33]

Así, como indica ProInversión,[34] "[t]oda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente. Se ha derogado toda disposición legal que fije modalidades de producción o índices de productividad, que prohíba u obligue a la utilización de insumos o procesos tecnológicos y, en general, intervenga en los procesos productivos de las empresas en función al tipo de actividad económica que desarrollen, su capacidad instalada, cualquier otro factor económico similar, salvo las disposiciones legales referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservación del medio ambiente y la salud.

La inversión extranjera se puede dar libremente en cualquiera de las formas empresariales reconocidas por la ley, bajo las siguientes modalidades:

Inversión Extranjera Directa, como aporte al capital social.
Aportes para el desarrollo de joint-ventures contractuales.[35]
Inversiones en bienes y propiedades ubicados dentro del territorio nacional.
Inversiones en cartera.[36]
Las contribuciones tecnológicas intangibles.[37]
Cualquier otra modalidad de inversión que contribuya al desarrollo del país".

Siempre siguiendo a ProInversión, la legislación peruana reconoce como derechos básicos del inversionista extranjero, los siguientes:

"El derecho de recibir un trato no discriminatorio frente al inversionista nacional.
La libertad de comercio e industria, y la libertad de exportación e importación.
La posibilidad de remesar libremente al exterior las utilidades o dividendos, previo pago de los impuestos que le correspondan.
El derecho a utilizar el tipo de cambio más favorable existente en el mercado para el tipo de operación cambiaria que se trate.
El derecho a la libre reexportación del capital invertido, en el caso de venta de acciones, reducción de capital o liquidación parcial o total de las inversiones.
El acceso irrestricto al crédito interno, bajo las mismas condiciones que el inversionista nacional.
Libre contratación de tecnología y remesa de regalías.
La libertad para adquirir acciones de propiedad de inversionistas nacionales.
La posibilidad de contratar en el exterior seguros para su inversión".[38]

Además, los dispositivos legales habilitan al Estado peruano a suscribir Convenios de Estabilidad Jurídica, tema que trataremos más adelante.

Ahora bien, en forma paralela a este marco general existen regímenes especiales desarrollados para promover ciertas actividades económicas, en especial aquellas referidas a la privatización de activos del Estado y la concesión de obras de infraestructura y servicios públicos.

En cuanto al primero, el Decreto Legislativo No. 674 y la Ley No. 26440 regulan el proceso de promoción de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado y otras entidades del Estado. La privatización de los activos estatales se puede dar a través de las siguientes modalidades:

"A. La transferencia de acciones y/o activos.

(...)

B. El aumento de capital

(...)

C. La celebración de contratos de asociación, 'joint venture', asociación en participación, prestación de servicios, arrendamiento, gerencia, concesión u otros similares.

(...)

D. La disposición o venta de los activos de las empresas, cuando ello se haga, por motivo de su disolución y liquidación".[39]

Ha sido gracias a este marco legal,[40] que durante la década pasada se transfirieron al sector privado muchas empresas públicas y otras fueron simplemente liquidadas por ineficientes.[41] Sin embargo, hoy este proceso prácticamente se ha paralizado, es desmedro del desarrollo nacional.

Por su parte, en el ámbito de la concesión de obras de infraestructura y servicios públicos,[42] se viene desarrollando a la fecha una incipiente y lenta actividad de otorgamiento de concesiones.[43]

De acuerdo al marco legal vigente, "[l]as concesiones se otorgan a través de Licitaciones Públicas Especiales o Concursos de Proyectos Integrales nacionales o internacionales y se formalizan con la firma de un contrato de naturaleza administrativa.

El contrato de concesión otorga al concesionario la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de servicios públicos por un plazo establecido.

El contrato de concesión establecerá, en su caso, los mecanismos que aseguren al concesionario la percepción de los ingresos por tarifas, precios, peajes u otros sistemas de recuperación de las inversiones, de acuerdo a la naturaleza de la concesión. El concesionario no podrá establecer exenciones a favor de usuario alguno.

Las concesiones podrán otorgarse bajo cualquiera de las siguientes modalidades:

a. A título oneroso (el concesionario realizará una contribución en dinero u otorgará una participación sobre sus beneficios a favor del Estado).

b. A título gratuito.

c. Cofinanciada por el Estado (con entregas durante la etapa de construcción o de explotación, reintegrables o no).

d. Mixta, cuando concurran más de una de las modalidades antes señaladas.

(...)

El plazo de vigencia de las concesiones es aquel que se indique en el contrato, el que en ningún caso excederá de sesenta (60) años".[44]

Además, tanto en el proceso de transferencia de activos, como en la concesión de obras y servicios públicos, el inversionista puede celebrar con el Estado peruano Convenios de Estabilidad Jurídica,[45] tema que trataremos más adelante.

También cabe destacar que este proceso de transferencia de activos y de concesiones de obras y servicios públicos ha estado acompañado de la implementación de marcos regulatorios particulares orientados a fomentar la libre y leal competencia y defender los derechos de los consumidores.

Así, en el sector eléctrico, el hoy derogado Decreto Legislativo No. 693 -Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Eléctrico,[46] abrió las puertas a la participación del sector privado nacional y extranjero[47] en la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, proveniente de fuentes termoeléctricas, hidroeléctricas o geotérmicas, mediante el otorgamiento de la respectiva concesión a cargo del Ministerio de Energía y Minas,[48] luego de lo cual será el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Osinerg), el encargado de la supervisión respectiva.

Entre los beneficios que gozan los concesionarios que se dedican a las actividades de este sector de la economía, destacan el artículo 104° de la Ley de Concesiones Eléctricas, que dispone que "[l]os contratos de concesión, una vez inscritos en los Registros Públicos, constituyen ley entre las partes" y los dispuestos por los Decretos Legislativos Nos. 662 y 757,[49] en especial la posibilidad de suscribir Convenios de Estabilidad Jurídica que trataremos más adelante.

Este marco legal ha posibilitado la participación de inversionistas extranjeros,[50] como Dominion Energy Inc. (EE.UU), Ontario-Quinta A.V.V. (Países Bajos), Transamerica Energy Company (Reino Unido), Repsol YPF Peru B.V. (Países Bajos), Aguaytía Energy, LL.C. (EEUU), Endesa Desarrollo S.A. (España), Suez-Tractebel S.A. (Bélgica), PSEG Americas Ltd. (Reino Unido), Duke Energy Internacional Peru Holdings No. 2, LLC (EE.UU), entre otros.[51]

El éxito de este proceso salta a la vista como lo explica Santiváñez:[52] "En 1992 (año en que empezó la reforma), el Perú tenía uno de los índices de electrificación más bajos de América Latina: 48.4% (Copri, 1999). Esto significa que más de la mitad del país no contaba con electricidad. Aún peor, ese 48.4% de la población que sí contaba con suministro eléctrico recibía un servicio sumamente restringido y poco confiable, ya que la demanda total del sistema excedía su capacidad en 26% (Copri, 1999). Este déficit de 26% (o reserva negativa) originaba racionamientos constantes o interrupciones escalonadas del suministro eléctrico, condiciones que empeoraban significativamente durante las épocas de sequía (debido a la gran dependencia en la capacidad hidroeléctrica), temporadas en que, por ejemplo, la restricción del suministro eléctrico llegó hasta 18 horas diarias en algunos sectores del área de Lima metropolitana". Sin embargo, "[p]ara 1998, la grave situación de 1992 había sido superada largamente. El coeficiente de electrificación a nivel nacional se elevó de 48.4% a 70% (Copri, 1999). En el área metropolitana de Lima, el mismo coeficiente subió de 76% a 100%, beneficiando principalmente a la población de menores ingresos de los barrios marginales de la ciudad (Copri, 1999). Entre 1992 y 1999, se registró un incremento de 60.68% en el número de usuarios residenciales a medida que el suministro de electricidad alcanzó 1'113,572 nuevos hogares, elevando el número de usuarios residenciales de 1'835,134 a 2'948,706 durante dicho período (MEM, 1999). Del mismo modo, el número de usuarios comerciales e industriales se incrementó en 56.75%, elevándose de 167,352 a 262,332 (MEM, 1999).

En términos de capacidad de generación, el déficit de -26% (reserva negativa) registrado en 1992 fue gradualmente superado, alcanzándose una reserva mayor al 50% en 1999. La fuerte inversión efectuada en infraestructura de generación incrementó la capacidad de generación instalada de los sistemas interconectados peruanos de 2,885 MW a 4,781 MW, lo cual representa un crecimiento de 65.7%. De la nueva capacidad, 1,542 MW corresponden a infraestructura termoeléctrica y 353 MW a infraestructura hidroeléctrica (MEM, 1999); esta nueva capacidad ha mejorado significativamente la confiabilidad del suministro, protegiéndolo de las variaciones resultantes de las sequías.

Más aún, entre 1992 y 1999 las ventas de energía eléctrica se elevaron en más del doble, pasando de 7,261 GWh (equivalentes a US$ 457 millones) a 14,648 GWh (equivalentes a más de US$ 1,000 millones)".[53]

Lo lamentable de todo esto sin embargo, es que este proceso de modernización se comenzó a frenar a partir de 1998, aun cuando "[e]l Estado peruano... cuenta con una participación mayoritaria en 18 empresas, considerando que 4 empresas regionales de distribución (Electro Norte, Electro Norte Medio, Electro Centro y Electro Nor Oeste) sólo han sido privatizadas en forma parcial y el Estado aún mantiene una participación del 70% en el accionariado de dichas empresas",[54] posibilitando así de que a diciembre de 2000, "...el Estado controla[ra] el 34.75% de toda la potencia de generación disponible en el sistema interconectado nacional, y las compañías estatales representa[ran] el 50.48% de la potencia despachada durante la máxima demanda de dicho sistema".[55]

Esta todavía inexplicable participación del Estado peruano en el sector eléctrico que se ha agravado en los últimos años ante la incapacidad del Estado de promover la privatización de las empresas eléctricas en Arequipa, está generando grandes distorsiones y atrasando la inversión de capital fresco en nuevos proyectos.

Ojalá pues que propuestas como las que promueve Santibáñez,[56] puedan ser escuchadas en un futuro cercano.

Por su parte, en el ámbito de las Telecomunicaciones, destaca el Decreto Legislativo No. 702 -Normas que regulan la Promoción de Inversión en Telecomunicaciones y sus modificatorias,[57] que han posibilitado un desarrollo sostenido de este sector de la economía.[58]

La ley dispone el acceso a los servicios de telecomunicaciones mediante concesión o autorización, según corresponda, y designa al Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel), como el encargado de "...regular el comportamiento de las empresas operadoras así como las relaciones de dichas empresas entre sí, de garantizar la calidad y eficiencias del servicio brindado al usuario y de regular el equilibrio de las tarifas".[59]

En este sector, existe además la Ley No. 26285 -Desmonopolización progresiva de telefonía fija local y de los servicios portadores de larga distancia nacional e internacional, que en su artículo 3° dispone que "[l]os contratos de concesión que celebre el Estado para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones tienen el carácter de contrato-ley".[60]

Otra actividad económica relevante en el Perú es la minería, que se encuentra regulada por el Decreto Supremo No. 014-92-EM -Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, que incorpora dentro de sus disposiciones las contenidas en el Decreto Legislativo No. 708 -Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero, en el que destacan los siguientes principales beneficios: "(i) estabilidad tributaria que garantiza que el tratamiento tributario vigente al momento de aprobación del estudio de factibilidad del proyecto, será aplicable durante la vida del contrato, ningún impuesto nuevo será aplicable durante la vida del contrato, ningún impuesto nuevo será aplicado al titular de la concesión y no se hará cambio alguno en la determinación de la base imponible o en el pago de los tributos aplicables; el titular de la concesión, sin embargo, podrá decidir acogerse por una sola vez durante la vigencia del convenio a un nuevo régimen tributario, el cual, en tal supuesto, se convertirá en el tratamiento tributario estabilizado; (ii) libre uso, en el Perú o en el extranjero, de las divisas generadas por las exportaciones; (iii) no discriminación en la aplicación de tipos de cambio para la conversión del valor FOB de las exportaciones, o del producto de ventas locales; (iv) libre comercio de sus productos; (v) estabilidad de tratamientos especiales, tales como devoluciones de impuestos internos, admisión temporal y otros; (vi) que no habrá modificación unilateral de las garantías cubiertas en el convenio; (vii) reinversión, libre de impuestos, de las utilidades provenientes de programas debidamente aprobados por la autoridad minera para la instalación o ampliación de plantas, la realización de trabajos de minería, o la adquisición del equipo necesario para el desarrollo, explotación y procesamiento de minerales, transporte, generación y transmisión de energía, y construcción de caminos de acceso y de interconexión interna... (i) libre disposición, en el Perú y en el extranjero, de divisas provenientes de las exportaciones; (ii) libre conversión a moneda extranjera de la moneda nacional producto de las ventas del contratista en el Perú; y (iii) no discriminación en materia cambiaria (regulaciones y tipos de cambio)",[61] entre otros.

Este marco legal ha posibilitado que "[e]n la última década, más de 100 inversionistas extranjeros se han establecido en Perú, algunos con gran liderazgo en la minería mundial, entre ellas, procedentes de:

USA: Phelps Dodge, Cyprus, Doe Run, Asarco.
México: Grupo México
Canadá: Teck, Barrick Gold, Inmet, Rio Algom, Noranda, Cominco
Australia: BHP, Pasminco
Inglaterra: Billiton
Sud Africa: Anglo American

Un indicador del crecimiento minero, podemos observar en las exportaciones mineras, habiendo crecido de US$ 1,500 millones de 1990 a US$ 3,000 millones al año 1999".[62]

Además, este marco legal permite la celebración de Convenios de Estabilidad Tributaria, que serán tratados más adelante.

Por último, en lo que se refiere a los Hidrocarburos, la Ley Orgánica de Hidrocarburos -Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo No. 042-2005-EM,[63] "...consagra el principio de libre competencia en el sector y establece que los precios de los combustibles se rigen por la oferta y demanda. Asimismo, otorga las siguientes medidas de promoción a los inversionistas que hayan celebrado Contratos de Licencia o de Servicios para la exploración o explotación de hidrocarburos: estabilidad de los regímenes cambiarios y tributarios aplicables en la fecha de vigencia de los respectivos contratos de licencia o de servicios; libre disposición del 100% de las divisas generadas por la exportación de hidrocarburos; libre disposición y derecho a convertir libremente a divisas el 100% de la moneda nacional proveniente de la venta de hidrocarburos al mercado nacional, así como de la retribución pagada en efectivo; el derecho a mantener, controlar y operar cuentas bancarias en cualquier moneda, tanto en el país como en el extranjero y mantener y disponer libremente en el exterior de los fondos de dichas cuentas, sin restricción alguna; el derecho a disponer libremente, distribuir, remesar o retener en el exterior, sin limitación alguna, sus utilidades netas anuales después de impuestos".[64]

El artículo 13° de este dispositivo legal dispone que cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera puede celebrar contratos con el Estado en todo el territorio nacional,[65] destacando en su artículo 12° que los "...Contratos, una vez aprobados y suscritos, sólo podrán ser modificados por acuerdo escrito entre las partes. Las modificaciones serán aprobadas por Decreto Supremo refrendado por los Ministros de Economía y Finanzas y de Energía y Minas...

Los Contratos de licencia, así como los Contratos de Servicio, se rigen por el derecho privado, siéndoles de aplicación los alcances del Artículo 1357° del Código Civil".[66]

De esta manera, como explica Normand,[67] "...la Ley de Hidrocarburos... ha otorgado a los contratos de exploración y explotación un nuevo nivel de estabilidad, no sólo con respecto a los aspectos contractuales cubiertos en el contrato, sino que también garantiza que los regímenes cambiarios y tributarios se mantendrán inalterables para el contratista durante la vigencia del contrato".[68]

III. LOS CONVENIOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA

El artículo 62° del actual texto constitucional establece que "[l]a libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar validamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente".

Sobre este particular, Rubio[69] entiende que "[l]os contratos ley tienen esta denominación, precisamente, porque una vez acordados y aprobados por el Estado, son inmodificables por el plazo que en ellos se establezca. Su finalidad consiste en dar garantías a los contratantes con el Estado, de que las condiciones pactadas de mantendrán al margen de los cambios legislativos que se establezcan. De esta manera, los inversionistas pueden hacer un cálculo de costos e inversión para el largo plazo. Por ello, estos contratos se llevan a cabo, principalmente, para obras de larga maduración o de alta inversión para explotación duradera (típicamente, contratos de explotación minera)".[70]

Pero, la característica fundamental de los contratos-leyes, es que una vez suscritos convierte una relación típicamente pública/administrativa en una privada/contractual.[71]

En otras palabras, si no existieran los contratos-leyes, relaciones derivadas de las inversiones estarían reguladas por lo que en Derecho Administrativo se conoce como las cláusulas exorbitantes del Estado,[72] que no otorgarían a los inversionistas mayor seguridad.[73]

En cambio, el contrato-ley permite al Estado, como espléndidamente lo explica de la Puente y Lavalle,[74] "...que, pese a su 'jus imperium', quede sometido a una relación contractual cuando se trate de otorgar garantías y seguridades a un particular... Relación contractual que lo obliga a mantener tales seguridades y garantías en los términos del contrato".[75]

En términos económicos, los contratos-ley se explican en el riesgo potencial que tienen los inversionistas por el cambio de las reglas de juego, que se "...deriva de la inexistencia de un marco institucional independiente y creíble que permita solucionar las controversias entre el inversionista privado y el gobierno de manera satisfactoria; y de dos características intrínsecas de la inversión. La primera es que la inversión se concentra principalmente en activos físicos de uso específico para el mercado donde opera la empresa, lo que limita la capacidad de reacción de los privados ante riesgos de expropiación del gobierno (y en caso se decida salir del mercado, el valor de reventa de los activos sería casi nulo).

La segunda, es que la inversión se orienta hacia mercados cuyos bienes o servicios son de consumo masivo, muchas veces considerados 'bienes públicos' o declarados servicios de 'acceso universal', lo que configura un marco propicio para que el gobierno intente cambiar las reglas de juego, a fin de ganar mayor respaldo del electorado.

En este contexto, los... [contratos-ley] brindan 'salvaguardas' a la inversión y sirven como una restricción institucional que minimiza la discrecionalidad u oportunismo de los gobiernos y hace más verosímiles sus compromisos".[76]

Ahora bien, en el Perú los contratos-ley a los que alude la Constitución, con los alcances desarrollados, están constituidos por los Convenios de Estabilidad Jurídica que "...están regulados por dos tipos de normas. El primero comprende los dispositivos legales que establecen las condiciones generales aplicables a todos los sectores de la economía tales como el Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Extranjera (Decreto Legislativo 662) y la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (Decreto Legislativo 757) y el segundo corresponde a los dispositivos legales aplicables a determinados sectores tales como el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (Decreto Supremo 014-92-EM) y la Ley Orgánica de Hidrocarburos (Ley 26221)".[77]

Los principales Convenios de Estabilidad Jurídica están constituidos por aquellos que el Estado peruano otorga al amparo de los Decretos Legislativos Nos. 662 y 757,[78] aplicables a todos los sectores de la economía nacional y sin discriminación alguna por razón de nacionalidad del inversionista o la empresa.[79]

Estos Convenios garantizan a los inversionistas: No discriminación frente al nacional; estabilidad en el régimen del impuesto a la renta vigente al momento de la suscripción del convenio; y, estabilidad del régimen de libre disponibilidad de divisas y de remesa de utilidades, dividendos y regalías en el caso de capitales extranjeros. Por su parte, se garantiza a las empresas receptoras de la inversión: Estabilidad en los regímenes de contratación laboral vigentes al momento de la suscripción del convenio; estabilidad en los regímenes de promoción de exportaciones que sean de aplicación al momento de suscribirse el convenio; y, estabilidad del régimen del impuesto a la renta vigente al momento de la suscripción del convenio.[80]

Para acceder a estos Convenios, "...los inversionistas deberán cumplir con los siguientes requisitos (de acuerdo al artículo 2 de la Ley 27342, que modificó el artículo 11 del Decreto Legislativo 662):[81] Efectuar [en el plazo de 2 años] como mínimo aportes dinerarios canalizados a través del sistema financiero nacional, al capital de una empresa establecida o por establecerse, o formalizar inversiones de riesgo con terceros por un monto que no sea inferior a US$ 10 millones para los sectores de minería e hidrocarburos, ni a US$ 5 millones para los demás sectores. El monto referido... también será de aplicación en el caso de los... [Convenios de Estabilidad Jurídica] que se celebren con empresas titulares de contratos de concesión suscritos al amparo... [del Texto Único Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesiones al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, aprobado mediante Decreto Supremo No. 059-96-PCM] y normas modificatorias y ampliatorias.

En el caso de las empresas receptoras de inversión, éstas deben de cumplir al menos uno de los siguientes requisitos:

- Uno de los accionistas debe haber suscrito el correspondiente CEJ [Convenios de Estabilidad Jurídica].
Los aportes a recibir deben representar un incremento del 50% con relación al monto total de capital y reservas, y sean destinados a incrementar la capacidad productiva o al desarrollo tecnológico de la empresa (solo en los casos del artículo 40 del Decreto Legislativo 757).[82]
La transferencia debe ser mayor al 50% de las acciones de una empresa en proceso de privatización (solo en los casos del artículo 40 del Decreto Legislativo 757)".[83]
Se trate de una sociedad beneficiaria de un contrato de concesión.[84]

No es posible conocer el número exacto de estos convenios, ya que únicamente ProInversión[85] y el Ministerio de Energía y Minas han cumplido con publicar la información. Con esta limitación, se conoce que "...entre 1993 y 2001, el número de CEJ que las entidades privadas firmaron con ambas instituciones asciende a más de 600. De este total y de acuerdo a la clasificación por tipo de convenio, el 66% fueron firmados por los inversionistas y el resto por las empresas receptoras de la inversión".[86]

Pero, además, como bien ha reconocido el Tribunal Constitucional,[87] existen Convenios de Estabilidad Jurídica sectoriales, como el dispuesto por "...la Ley General de Minería (Decreto Legislativo N° 708, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM) [que] promueve a favor de los titulares de la actividad minera estabilidad tributaria, cambiaria y administrativa. Lo mismo sucede con la Ley de Hidrocarburos... que garantiza a los contratistas que los regímenes cambiarios y tributarios vigentes a la fecha de suscripción del contrato permanecerán inalterables durante su vigencia".[88]

En adición, pueden existir contratos-ley que extienden su cobertura más allá del ámbito de los convenios que hemos venido mencionando.

En efecto, nos referimos, por ejemplo, a los contratos-ley de concesión para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones que se han otorgado con Telefónica del Perú S.A.A. al amparo de la Ley No. 26285 -Desmonopolización progresiva de telefonía fija local y de los servicios portadores de larga distancia nacional e internacional,[89] y de los contratos-leyes de licencia y de servicios que se otorgan de conformidad a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Hidrocarburos.[90]

La posibilidad constitucional de que el Estado peruano pueda celebrar contratos-leyes como los identificados en el párrafo precedente, ha sido expresamente reconocido por el Tribunal Constitucional, el que ha afirmado que "...no existe una limitación [constitucional] para que el Estado, mediante el contrato-ley, sólo extienda las garantías que se derivan de su suscripción al ámbito tributario o jurídico. Puede perfectamente extenderse, dentro de los límites que la Constitución y la ley fijen, a todas las cláusulas contractuales, en aquellos casos en los que el contrato-ley constituya un contrato administrativo, precisamente con el objeto de que, con posterioridad a su suscripción, el Estado no invoque la existencia de una cláusula exorbitante y se desvincule de los términos contractuales pactados".[91]

Es más, el Tribunal Constitucional ha sido claro al afirmar que "...el segundo párrafo del artículo 62° de la Constitución establece que 'mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades', sin establecer qué tipo de garantías y seguridades son las que se pueden brindar",[92] entendiendo así que es la ley la que determina los supuestos en los que corresponde ofrecer a los inversionistas esta garantía adicional, así como su contenido y alcances.

IV. LA UTILIZACIÓN DE LA VÍA ARBITRAL PARA LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE EL ESTADO PERUANO Y LOS INVERSIONISTAS

Por su parte, el último párrafo del artículo 63° de la carta magna habilita la posibilidad de recurrir a la vía arbitral, al disponer que "[e]l Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley".

Así, mientras el artículo 62° del texto constitucional autoriza el acceso a la vía arbitral tratándose de los contratos-leyes "...según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley", el artículo 63° amplía el acceso al arbitraje a cualquier relación contractual "...en la forma en que lo disponga la ley".

¿A qué ley tenemos que acudir para determinar si alguna controversia entre el Estado y los inversionistas puede ser sometida a arbitraje? Pues, la respuesta dependerá de cada caso en concreto.

En efecto, en lo que se refiere a los Convenios de Estabilidad Jurídica otorgados por el Estado peruano al amparo de los Decretos Legislativos Nos. 662 y 757, identificamos las siguientes disposiciones:

- Artículo 16° del Decreto Legislativo No. 662: "El Estado podrá someter las controversias derivadas de los convenios de estabilidad a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados internacionales de los cuales sea parte el Perú".
- Artículo 48° del Decreto Legislativo No. 757: "En sus relaciones con particulares el Estado, sus dependencias, el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Municipales y otras personas de derecho público, así como las empresas comprendidas en la actividad empresarial del Estado, podrán someter a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo a la legislación nacional e internacional, de los cuales el Perú es parte, toda controversia referida a sus bienes y obligaciones, siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual".[93]

De conformidad con estas disposiciones que observan debidamente las reglas constitucionales, las controversias derivadas de estos Convenios de Estabilidad Jurídica pueden someterse:

A tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados internacionales de los cuales sea parte el Perú.
Al arbitraje nacional e internacional de acuerdo con la legislación vigente.

Así, cabe el sometimiento al CIADI cuando el Convenio de Estabilidad Jurídica sea suscrito con nacionales de estados miembros de dicho tratado, ya que el Perú ha ratificado el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI),[94] mediante Resolución Legislativa No. 26210, publicada en el diario oficial El Peruano el 10 de julio de 1993 y en vigencia desde el 8 de septiembre de 1993.[95]

Además, también cabe que estas controversias se sometan al arbitraje nacional e internacional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2° y 92° de la Ley General de Arbitraje.[96]

Ahora bien, uno esperaría encontrar que en la mayoría de las veces los Convenios de Estabilidad Jurídica se refieren a pactos arbitrales CIADI. Ello, por cuanto, como ya hemos descrito,[97] el arbitraje CIADI es mucho más eficiente y seguro que un arbitraje al que se le aplican las disposiciones arbitrales locales.

Es más, al menos uno esperaría toparse con pactos arbitrales que sometieran estos conflictos al arbitraje institucional en otros países, en razón de la necesaria neutralidad.

Sin embargo, cuando uno analiza la historia de los convenios arbitrales incorporados dentro de los Contratos de Estabilidad Jurídica suscritos al amparo de los Decretos Legislativos Nos. 662 y 757, la realidad es completamente distinta.

En efecto, nosotros hemos analizado 441 Convenios de Estabilidad Jurídica celebrados con inversionistas y 194 con empresas receptoras de la inversión otorgados entre 1993-octubre 2006 al amparo de los Decretos Legislativos Nos. 662 y 757,[98] destacando lo siguiente:

A. Convenios arbitrales celebrados con Inversionistas:

A.1. Adoptados al amparo del texto constitucional de 1979 y la derogada Ley General de Arbitraje de 1992

El artículo 136° del derogado texto constitucional de 1979, tenía el siguiente tenor: "Las empresas extranjeras domiciliadas en el Perú están sujetas sin restricciones a las leyes de la República. En todo contrato que con extranjeros celebran el Estado o las personas de derecho público o en las concesiones que se les otorgan, debe constar el sometimiento expreso de aquéllos a las leyes y tribunales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática.

Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.

El Estado y las personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de contratos con extranjeros a tribunales judiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el Perú".

Fijémonos que la norma constitucional derogada exigía que en todo contrato celebrado por el Estado peruano o en las concesiones que se otorgaran a extranjeros (sin excepción), constara expresamente el sometimiento a los tribunales de la República, permitiéndose como excepción la posibilidad de someterlos a "...tribunales judiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el Perú".[99]

De esta manera, mientras que en el caso de extranjeros la norma constitucional condicionaba el acceso de estos Convenios de Estabilidad Jurídica al arbitraje cuando existieran tribunales arbitrales constituidos por tratado, como es el caso del CIADI; tratándose de inversionistas nacionales, sí cabía aplicar en toda su extensión el artículo 48° del Decreto Legislativo No. 757, el cual, a su vez, nos llevaba al artículo 1° de la derogada Ley General de Arbitraje (Decreto Ley No. 25935).[100]

Sin embargo, durante el año de 1993 cuando todavía regía la carta magna de 1979, el Estado peruano celebró Convenios de Estabilidad Jurídica con 18 inversionistas, todos expresamente reconocidos como extranjeros,[101] pactando en muchos casos el siguiente convenio arbitral: "Novena: Las disputas y/o divergencias que surjan en la interpretación y/o ejecución del presente CONVENIO, serán resueltas mediante arbitraje. Al efecto, LAS PARTES de común acuerdo se comprometen por la presente a someter tales posibles disputas y/o divergencias a arbitraje nacional o internacional, lo que será definido de común acuerdo.

Los gastos que ocasione el arbitraje serán sufragados en partes iguales por cada una de LAS PARTES, independientemente de los resultados del mismo para ellas".[102]

Verifiquemos en primer lugar, que esta cláusula si bien identifica el arbitraje, condiciona su eficacia a un segundo acuerdo, en el que las partes supuestamente se pondrán de acuerdo acerca de si el arbitraje será nacional o internacional.

Pero, además, como hemos identificado, a la fecha de suscripción de este convenio, de conformidad con el marco constitucional y la propia LGA vigente a esa fecha, sólo cabía el arbitraje con extranjeros ante tribunales arbitrales constituidos mediante tratado.

Hacemos la misma observación tratándose del siguiente convenio arbitral que también fue pactado con inversionistas extranjeros en aquella época: "Novena.- Siendo la intención de las partes que los problemas que se presenten en relación al cumplimiento del presente contrato se resuelvan de la manera mas expeditiva posible, se conviene desde ahora en que cualquier litigio, controversia o reclamación entre ellos relativa a la interpretación, ejecución o validez del presente contrato, será resuelto mediante arbitraje de derecho.

El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de Lima, mediante la constitución de un tribunal arbitral conformado por tres miembros, de los cuales cada una de las partes nombrará a uno y los dos árbitros así designados nombrarán al tercer árbitro. Los árbitros quedan expresamente facultados para determinar la controversia materia del arbitraje.

Si una de las partes no nombra árbitro dentro de los quince días de recibido el requerimiento de la parte o partes que soliciten el arbitraje o si dentro de un plazo igualmente de quince días contados a partir del nombramiento del último árbitro por las partes, los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro, la designación del árbitro faltante, será hecha, a petición de cualquiera de las partes por la Cámara de Comercio de Lima.

El plazo de duración del proceso arbitral no deberá exceder de 60 días hábiles contados desde la fecha de designación del último árbitro y se regirá por lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje, aprobada por Decreto Ley No. 25935 y/o las normas que lo sustituyan o modifiquen.

Los gastos que se generen por la aplicación de lo pactado en la presente Cláusula serán sufragados por las partes contratantes en igual medida".[103]

En nuestra opinión, si se hubiera presentado algún conflicto durante la vigencia del texto constitucional de 1979, aquellos que celebraron un acuerdo de arbitraje como el de Barrick, hubieran tenido problemas para hacer cumplir el pacto arbitral e, inclusive, hubiera sido posible deducir la anulación de cualquier potencial laudo arbitral, ya que no era una vía autorizada por aquella Constitución.

En cambio, aquellos que tenían un pacto arbitral aun por negociar (ej. Mine.Or), hubieran tenido como única posibilidad la de exigir al Estado peruano el sometimiento del conflicto ante el CIADI.

Sin embargo, si hoy surge el conflicto, a partir del actual texto constitucional de 1993 y la Ley General de Arbitraje de 1996, el pacto de arbitraje ad-hoc con sede en el Perú (ej. Barrick) será perfectamente válido y ejecutable.[104] En cambio, en el otro caso (ej. Mine.Or), se requerirá necesariamente un nuevo acuerdo de voluntades entre el Estado y el inversionista acerca del tipo de arbitraje a utilizar.

A.2. Adoptados al amparo del texto constitucional de 1993 y la derogada Ley General de Arbitraje de 1992

Entre 1994-1995, se suscribieron 99 Convenios de Estabilidad Jurídica cuando ya estaba vigente el actual texto constitucional. De éstos, 88 lo fueron con empresas o personas identificadas como extranjeras y 11 con peruanas.

Durante este periodo, 16 convenios arbitrales siguieron el modelo "Mine.Or" y el resto utilizó el modelo "Barrick", generándose los problemas de aplicación que ya hemos identificado en el punto anterior.

A.3. Adoptados al amparo del texto constitucional de 1993 y la vigente Ley General de Arbitraje de 1996

En la inmensa mayoría de los casos, el texto del convenio arbitral pactado es el siguiente:

"Novena.- Siendo la intención de las partes que los problemas que se presenten en relación con el cumplimiento del presente contrato se resuelvan de la manera más expeditiva posible, se conviene desde ahora que cualquier litigio, controversia o reclamación entre ellas, relativa a la interpretación, ejecución o validez del presente contrato, será resuelta mediante arbitraje de derecho.

El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de Lima, mediante la constitución de un Tribunal Arbitral conformado por tres miembros, de los cuales cada una de las partes nombrará a uno y los dos árbitros así designados nombrarán al tercer árbitro. Los árbitros quedan expresamente facultados para determinar la controversia materia del arbitraje.

Si una parte no nombra árbitro dentro de los diez (10) días de recibido el requerimiento de la parte o partes que soliciten el arbitraje o si dentro de un plazo igualmente de diez (10) días, contado a partir del nombramiento del último árbitro por las partes, los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro, la designación del árbitro faltante, será hecha, a petición de cualquiera de las partes por la Cámara de Comercio de Lima.

El plazo de duración del proceso arbitral no deberá exceder de sesenta (60) días hábiles, contado desde la fecha de designación del último árbitro y se regirá por lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje, aprobada por la Ley No. 26572 y/o las normas que la sustituyan o modifiquen.

Los gastos que se generen por la aplicación de lo pactado en la presente Cláusula serán sufragados por las partes contratantes en igual medida".[105]

Aquí el principal problema, como ya lo habíamos adelantado,[106] es que tratándose de convenios arbitrales pactados con empresas o personas naturales extranjeras e inclusive nacionales no domiciliadas, el artículo 92° de la actual Ley General de Arbitraje establece que el arbitraje "...deberá realizarse ante una Institución Arbitral de reconocido prestigio...", requisito que no se observa en los Convenios de Estabilidad Jurídica que cuentan con un pacto arbitral ad.hoc como en el ejemplo de "Endesur".[107]

¿Tienen algún vicio o defecto estos convenios arbitrales celebrados con nacionales y extranjeros no domiciliados? ¿Son válidos aun cuando no se ajustan a lo que prescribe el artículo 92° de la actual Ley General de Arbitraje?

Nosotros creemos que efectivamente existe una evidente contradicción entre las prescripciones arbitrales pactadas en los Convenios de Estabilidad Jurídica que venimos analizando y las disposiciones de la Ley General de Arbitraje. Sin embargo, también entendemos que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 62° de la Constitución, que establece que los conflictos derivados de los contratos-ley "...sólo se solucionan en la vía arbitral... según los mecanismos de protección previstos en el contrato...".[108]

Así, de conformidad con las prescripciones arbitrales contenidas en estos contratos-ley (Convenios de Estabilidad Jurídica), corresponderá que el arbitraje sea ad hoc.

Sin embargo, ¿será un arbitraje ad hoc nacional o uno internacional? La pregunta no es ociosa, ya que, como hemos apreciado a lo largo de las páginas de esta obra, existen algunas diferencias entre las Secciones Primera y Segunda de la Ley General de Arbitraje.[109]

Creemos que la respuesta la encontramos en el texto de los convenios arbitrales contenidos en los contratos-leyes bajo estudio, que establecen que el arbitraje "...se regirá por lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje, aprobada por la Ley No. 26572 y/o las normas que la sustituyan o modifiquen", lo que implica que, en estos casos, será de plena aplicación el artículo 92° de la LGA peruana que establece que cuando el Estado peruano arbitra en el país con un nacional o extranjero no domiciliado, el arbitraje será uno Internacional.

En consecuencia, opinamos que todos los convenios arbitrales ad-hoc con sede en Lima, contenidos en los Convenios de Estabilidad Jurídica celebrados con nacionales o extranjeros no domiciliados desde 1993, deberán regirse por la Sección Segunda de la Ley General de Arbitraje, salvo lo dispuesto en el último párrafo del artículo 92°.

Ahora bien, fuera de este problema detectado, lo siguiente que queremos llamar la atención es acerca del marco dentro del cual se desarrollarán la gran mayoría de los potenciales conflictos con inversionistas nacionales o extranjeros no domiciliados: Deberán litigar con el Estado peruano ante simples tribunales arbitrales ad hoc en Lima-Perú.

¿Porqué no se ha pactado al menos un arbitraje institucional[110] y mejor si es fuera del país?[111] Es más, ¿porqué no se ha utilizado el arbitraje ante el CIADI?

La verdad es que desconocemos por completo la respuesta, cuando además los Modelos de Convenio de Estabilidad Jurídica aplicables a los inversionistas, identifican como uno de los posibles pactos arbitrales, el siguiente: "Novena.- Se conviene desde ahora que cualquier litigio, controversia o reclamación entre las partes, relativa a la interpretación, ejecución o validez del presente Convenio, será sometida al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones para ser resuelta mediante arbitraje internacional de derecho, sujetándose a las Reglas sobre Conciliación y Arbitraje establecidas en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa No. 26210".[112]

En todo caso, existen algunos pocos pactos arbitrales especiales, como los siguientes:

Doce convenios arbitrales, con el siguiente tenor: "Novena.- Siendo la intención de las partes que los problemas que se presenten en relación con el cumplimiento del presente Convenio se resuelvan de la manera más expeditiva posible, se conviene desde ahora que cualquier litigio, controversia o reclamación entre ellos, relativa a la interpretación, ejecución o validez del presente Convenio, será sometida al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones para ser resuelta mediante arbitraje internacional de derecho sujetándose a las Reglas sobre Conciliación y Arbitraje establecidas en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, aprobado por el Perú, mediante Resolución Legislativo No. 26210.

Los gastos que se generen por la aplicación de lo pactado en la presente Cláusula serán sufragados por las partes contratantes en igual medida".[113]

Tres convenios arbitrales, con la siguiente redacción: "Novena.- En caso de divergencia en la interpretación o ejecución de las diversas cláusulas del presente Convenio, las partes contratantes arreglarán sus controversias, conforme a lo establecido en el artículo 10 del Convenio suscrito entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, sobre Promoción y Protección de Inversiones, aprobado mediante Decreto Supremo No. 005-94-RE".[114]

Verifiquemos que en doce de estos quince casos, la controversia es remitida directamente al CIADI, mientras que en los restantes tres casos también existirá la obligación de someter el conflicto al arbitraje del CIADI, aunque previamente habrá que seguir el procedimiento dispuesto en el BIT Perú-Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.[115]

B. Convenios arbitrales celebrados con Empresas receptoras de la inversión:

B.1. Adoptados al amparo del texto constitucional de 1979 y la derogada Ley General de Arbitraje de 1992

Al igual de lo que sucedió en este periodo en el caso de los convenios arbitrales pactados dentro de los Convenios de Estabilidad Jurídica celebrados con los inversionistas, en seis de los casos el texto del convenio arbitral fue el siguiente: "Octava.- En caso de divergencias en la interpretación o ejecución de las diversas Cláusulas del presente Convenio, las partes contratantes se comprometen a someter sus controversias a arbitraje nacional o internacional, el mismo que será definido de común acuerdo.

Los gastos que se generen por la aplicación de lo pactado en la presente Cláusula serán sufragados por las partes contratantes en igual medida".[116]

Sin embargo, en este caso no terminamos de entender por qué es que se celebraron convenios arbitrales como el anotado que condiciona su eficacia a un segundo acuerdo acerca de si el arbitraje será nacional o internacional, ya que se tratan de empresas locales receptoras de inversión que bien pudieron arbitrar sus controversias con el Estado peruano al amparo de lo dispuesto en el artículo 1° de la derogada Ley General de Arbitraje.[117]

Además, al tratarse de empresas localmente constituidas, no existía marco legal alguno que autorizara someter las controversias al arbitraje internacional (dentro o fuera del país).[118]

Felizmente estos casos son pocos, aunque sus titulares probablemente tendrán mas de un dolor de cabeza en caso requieran arbitrar alguna controversia al amparo de este defectuoso pacto arbitral.

Otro tipo de convenio arbitral que fue usado en mayor medida durante este periodo, lo constituye el pacto siguiente: "Novena.- Siendo la intención de las partes que los problemas que se presenten en relación al cumplimiento del presente contrato se resuelvan de la manera mas expeditiva posible, se conviene desde ahora en que cualquier litigio, controversia o reclamación entre ellos relativa a la interpretación, ejecución o validez del presente contrato, será resuelto mediante arbitraje de derecho.

Los gastos que se generen por la aplicación de lo pactado en la presente Cláusula serán sufragados por las partes contratantes en igual medida".[119]

Este pacto arbitral es idéntico al que analizamos a propósito de los Convenios de Estabilidad Jurídica suscritos con inversionistas, aunque en el caso de las empresas receptoras de la inversión (constituidas en el país y, por lo tanto, domiciliadas en el Perú) no existía en ese momento (ni existe ahora), problema alguno para su sometimiento a un arbitraje ad hoc, aunque resultan aplicables las críticas que hemos formulado acerca de la inconveniencia de un arbitraje ad hoc y del plazo dispuesto para laudar.

B.2. Adoptados al amparo del texto constitucional de 1993 y la derogada Ley General de Arbitraje de 1992

Entre 1994-1995, todos los Convenios de Estabilidad Jurídica celebrados tienen un convenio arbitral idéntico al último de los tratados en el numeral precedente, por lo que remitimos al lector al análisis allí realizado.

B.3. Adoptados al amparo del texto constitucional de 1993 y la vigente Ley General de Arbitraje de 1996

Al igual que en el caso de los Convenios de Estabilidad Jurídica suscritos con inversionistas durante este periodo (1996-octubre 2006), el texto del convenio arbitral utilizado en todos los casos es el siguiente: "Novena.- Siendo la intención de las partes que los problemas que se presenten en relación con el cumplimiento del presente contrato se resuelvan de la manera más expeditiva posible, se conviene desde ahora que cualquier litigio, controversia o reclamación entre ellos, relativa a la interpretación, ejecución o validez del presente contrato, será resuelta mediante arbitraje de derecho.

Los gastos que se generen por la aplicación de lo pactado en la presente Cláusula serán sufragados por las partes contratantes en igual medida".[120]

Aquí tampoco encontramos problemas en la ejecución de este tipo de pacto arbitral, ya que al tratarse de empresas domiciliadas en el país (constituidas en el Perú), el arbitraje se regulará por lo dispuesto en el artículo 2°[121] y demás disposiciones de la Sección Primera -Arbitraje Nacional- de la Ley General de Arbitraje.

Sin embargo, insistimos en lo inconveniente del pacto (arbitraje ad-hoc en vez de institucional) y en lo limitado del plazo para resolver.

Además, nos llama poderosamente la atención que en ningún caso se halla apelado a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 63° de la Constitución vigente[122] y a lo establecido en el numeral 25(2)(b) del Convenio CIADI.[123]

Así, por ejemplo, Telefónica del Perú S.A.A. como empresa receptora de la importante inversión realizada por Telefónica de España, bien pudo pactar con el Estado peruano el sometimiento de cualquier controversia derivada del Convenio de Estabilidad Jurídica ante el CIADI, ya que esa empresa constituida en el Perú ha estado, como de hecho está, bajo control extranjero. Sin embargo, el pacto arbitral que celebró, aunque formalmente distinto al resto, también estipula un arbitraje ad hoc nacional.[124]

De esta manera, muchas sociedades extranjeras que han invertido en el Perú y para lo cual han tenido que constituir una empresa local pero claramente controlada por ellas, han perdido la valiosa oportunidad de someter cualquier potencial conflicto al CIADI.[125]

Pero, además, existen pactos arbitrales incorporados en otros contratos-ley, como los contenidos en los contratos celebrados al amparo de la Ley Orgánica de Hidrocarburos,[126] que en su artículo 86° dispone que "[l]as diferencias que pudieran surgir en la ejecución, cumplimiento y en general en todo lo relativo a las actividades de Hidrocarburos a que se refiere la presente Ley, podrán ser sometidas al Poder Judicial o al arbitraje nacional o internacional. Acordada la jurisdicción, será de cumplimiento obligatorio.

El arbitraje procederá de común acuerdo y deberá constar por escrito. Las partes deberán establecer las condiciones para su realización, debiendo señalar necesariamente la forma de designación de árbitros y las normas según las cuales éstos deben emitir el laudo respectivo. El laudo será inapelable y de cumplimiento obligatorio".[127]

Conforme a este dispositivo legal, se ha acordado, por ejemplo, la celebración de un arbitraje internacional con sede en Lima si la cuantía en controversia es menor a los dos millones de dólares o con sede en París si el conflicto es mayor o no cuantificable, administrado en ambos casos por la Cámara de Comercio Internacional (CCI).[128] También destaca el pacto de sometimiento al CIADI contenido en el contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 88 entre Perupetro S.A. y Pluspetrol Perú Corporation, Sucursal del Perú, Hunt Oil Company of Perú L.L.C., Sucursal del Perú, SK Corporation, Sucursal Peruana e Hidrocarburos Andinos S.A.C.[129]

Otro pacto arbitral incorporado dentro de un contrato-ley, lo encontramos en el Contrato de Concesión para la Prestación del Servicio Portador, Servicio Telefónico Local y Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional en la República del Perú, celebrado entre el Estado peruano y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Perú S.A. (hoy Telefónica del Perú S.A.A.),[130] el que regula un arbitraje de derecho bajo las normas del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), pero administrado por el Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima.[131]

En cambio, en el ámbito minero si bien la legislación vigente permite la celebración de contratos-ley denominados "Contratos de garantía y medidas de promoción a la inversión", destaca nítidamente el hecho que ninguno de estos contratos cuenta con un pacto arbitral, manteniéndose en cambio la sumisión a los jueces y tribunales de la ciudad de Lima.[132]

¿Porqué esta situación? ¿Porqué en la minería que es una de las áreas de la economía peruana que recibe más inversión no se someten estos contratos-ley al arbitraje?[133]

La respuesta más sencilla es porque simplemente la ley minera no menciona ni por asomo el arbitraje. Sin embargo, creemos que la respuesta correcta es un poco más compleja, por lo que trataremos de abordar este problema más adelante.

Fuera de estos casos, nosotros no hemos identificado la existencia de otros contratos-ley,[134] sin perjuicio de lo cual entendemos que el Estado peruano puede someter sus conflictos sobre inversiones al arbitraje, pero esta vez al amparo del último párrafo del artículo 63° de la Constitución de 1993: "El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley".

Así, de las varias normas existentes, destacamos aquella dispuesta en el último párrafo del artículo 17° del Decreto Supremo No. 059-96-PCM -Texto Único Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesiones al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos- que autoriza el acceso al arbitraje de las controversias de carácter patrimonial derivadas de las concesiones que se otorgan.[135]

Conforme a este dispositivo legal, se han suscrito un conjunto variopinto e inorgánico de convenios arbitrales, como los siguientes:

Convenio arbitral contenido en un contrato de concesión de una línea de transmisión eléctrica.- "Cláusula 17. Solución de Controversias

17.1. Todos los conflictos y controversias que pudieran surgir entre las Partes sobre la interpretación, ejecución, cumplimiento, régimen tarifario y cualquier aspecto relativo a la existencia, validez o terminación del Contrato, deberán ser resueltos en trato directo entre las Partes dentro de un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que una Parte comunica a la otra, por escrito, la existencia de un conflicto o controversia (el 'Plazo de Trato Directo'). Las partes establecerán un procedimiento para llevar a efecto el Trato Directo. (...)

17.4. Las Controversias No-Técnicas serán resueltas mediante arbitraje de derecho, local o internacional, de acuerdo a lo siguiente:

(i) Las Controversias No-Técnicas en las que el monto involucrado sea superior a Un Millón de Dólares (US$ 1'000,000) o su equivalente en moneda nacional, o que no puedan ser cuantificadas o apreciables en dinero, o aquellas en las que las Partes no estuvieran de acuerdo sobre la cuantía de la materia controvertida, serán resueltas exclusiva y definitivamente de acuerdo a las Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (las 'Reglas') por tres árbitros designados de acuerdo a las Reglas.

El lugar donde se llevará a cabo el arbitraje será la ciudad de Washington, Distrito de Columbia de los Estados Unidos de América, y el idioma que se utilizará será el castellano.

Todos los documentos presentados en el arbitraje estarán en castellano o acompañados con una traducción completa al castellano. Las pruebas testimoniales podrán ser actuadas en idioma distinto al castellano, siempre que la Parte que las ofrezca haga las coordinaciones necesarias para su traducción simultánea al castellano. El costo de cualquier traducción o interpretación al castellano recaerá en su totalidad en la Parte en cuyo nombre se presenta el documento o se ofrece la prueba en idioma distinto al castellano, y no estará incluido en los costos de arbitraje que sean prorrateados de conformidad con las Reglas.

Para coadyuvar, en la medida que sea necesario, en la constitución y reconstitución del tribunal arbitral que intervenga en cualquier arbitraje que se lleve a cabo en virtud de la presente Cláusula 17.4(i), se aplicarán los mecanismos establecidos por las Reglas.

Las Partes acuerdan que, de conformidad con las Leyes Aplicables, las cortes del Cercado de Lima, Perú serán competentes para ordenar cualquier medida cautelar en respaldo de cualquier arbitraje, o alguna medida en conexión con, o para el propósito de, hacer cumplir el laudo arbitral que fuera expedido.

(ii) Las Controversias No-Técnicas en las que el monto involucrado sea igual o menor a Un Millón de Dólares (US$ 1'000,000), o su equivalente en moneda nacional, serán resueltas mediante arbitraje de derecho, a través de un procedimiento tramitado de conformidad con los Reglamentos de Conciliación y Arbitraje del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas las Partes se someten incondicionalmente, siendo de aplicación supletoria la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje.

El arbitraje tendrá lugar en la ciudad de Lima, Perú y será conducido en idioma castellano, debiendo emitirse el laudo arbitral correspondiente dentro de los sesenta (60) días calendario siguiente a la fecha de instalación del Tribunal Arbitral.

El Tribunal Arbitral estará integrado por tres (3) miembros. Cada Parte designará a un árbitro y el tercero será designado por acuerdo de los dos árbitros designados por las Partes, quien a su vez se desempeñará como Presidente del Tribunal Arbitral. Si los dos árbitros no llegasen a un acuerdo sobre el nombramiento del tercer árbitro dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha del nombramiento del segundo árbitro, el tercer árbitro será designado por la Cámara de Comercio de Lima a pedido de cualquiera de las Partes.

Si una de las Partes no designase el árbitro que le corresponde dentro del plazo de diez (10) días contados a partir del pedido de nombramiento, se considerará que ha renunciado a su derecho y el árbitro será designado por la Cámara de Comercio de Lima a pedido de la otra Parte.

17.5. Las Partes acuerdan que el laudo que emita el Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable. En consecuencia, las Partes renuncian a los recursos de apelación, casación o cualquier otro recurso impugnatorio contra el laudo arbitral declarando que éste será obligatorio, de definitivo cumplimiento y de ejecución inmediata. (...)

17.7. Todos los gastos que irrogue la resolución de una Controversia... No Técnica, incluyendo los honorarios... de los Árbitros que participen en la resolución de una Controversia, serán cubiertos por la Parte que no haya obtenido el veredicto a su favor. Se excluye de lo dispuesto en esta cláusula los costos y gastos tales como honorarios de asesores, costos internos u otros que resulten imputables a cada Parte de manera individual...".

Lo primero que tenemos que decir sobre esta cláusula arbitral, es que como no conocemos al concesionario, asumimos que es una persona jurídica no domiciliada, ya que solo en ese caso el artículo 92° de la Ley General de Arbitraje (norma aplicable conforme al artículo 63° de la Constitución y el artículo 17° del Decreto Supremo No. 059-96-PCM), autoriza a que el Estado peruano pueda arbitrar fuera del país, como se ha pactado en este caso (Washington D.C.).

En segundo lugar, sorprende sobremanera que si el arbitraje (por la cuantía) se desarrolla bajo los auspicios de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en Washington D.C., el plazo para laudar sea determinado de acuerdo a sus reglamentos, mientras que si el arbitraje se lleva a cabo en Lima bajo la administración del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, el plazo para laudar sea de apenas sesenta días contados desde la instalación del tribunal arbitral. La verdad es que no comprendemos la razonabilidad ni la lógica de este tipo de pacto. Sin embargo, para suerte de cualquier potencial arbitraje que se desarrolle a partir del año 2004, la Primera Disposición Complementaria y Final del nuevo Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, autoriza a su órgano administrativo (el Consejo Superior de Arbitraje) a prorrogar de oficio cualquier plazo que las partes hayan modificado a su Reglamento (como se estipula en este convenio arbitral), "...si estima que ello es necesario para... permitir al Órgano Arbitral hacer frente a sus responsabilidades según el presente Reglamento".

Convenio arbitral contenido en el Contrato de Concesión del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez[136].- "Cláusula 17. Solución de Controversias

17.1. Negociación. Cualquier conflicto o controversia que surja entre las Partes con relación a la interpretación, ejecución, cumplimiento o cualquier otro aspecto relacionado a la existencia, validez o nulidad del presente Contrato, será negociado directamente entre éstos o en forma asistida por OSITRAN dentro de un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario contado a partir de la notificación de la controversia hecha por escrito de una Parte a la otra o de la primera notificación de las Partes en caso de conciliación. (...)

7.4. Controversias No Técnicas de Mayor Valor. Las Controversias No Técnicas en las que (a) el monto involucrado sea superior a Cinco Millones de Dólares (US$ 5'000,000) o su equivalente en Nuevos Soles; o (b) que no puedan ser cuantificadas o apreciables en dinero; o (c) aquellas en las que las Partes no estuvieran de acuerdo sobre la cuantía de la materia controvertida, serán resueltas mediante arbitraje internacional de derecho a través de un procedimiento tramitado de conformidad con las Reglas de Conciliación y Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (el 'CIADI') establecidas en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa No. 26210, a cuyas normas las Partes se someten incondicionalmente.

Para efectos de tramitar los procedimientos de arbitraje internacional de derecho, de conformidad con las reglas de arbitraje del CIADI, el Concedente en representación del Estado Peruano declara que al Concesionario se le considere como 'nacional de otro Estado Contratante' por estar sometido a control extranjero según lo establece el literal b) del numeral 2 del artículo 25 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, y el Concesionario acepta que se le considere como tal, para este efecto.

El arbitraje tendrá lugar en la Ciudad de Washington, D.C., o en la Ciudad de Lima, a elección del Concesionario, y será conducido en idioma castellano, debiendo emitirse el laudo arbitral correspondiente en el plazo que establezca el tribunal arbitral. El tribunal arbitral estará integrado por tres (3) miembros. Cada Parte designará un árbitro, y el tercer árbitro será designado por acuerdo de los dos árbitros previamente designados por las Partes, quien a su vez se desempeñará como presidente del tribunal arbitral. Si los dos (2) árbitros no llegasen a un acuerdo sobre el nombramiento del tercer árbitro dentro de los diez (10) Días Útiles siguientes a la fecha del nombramiento del segundo árbitro, dicho árbitro será designado por el CIADI a pedido de cualquiera de las Partes. Si una de las Partes no designase el árbitro que le corresponde dentro de un plazo de diez (10) Días Útiles contados a partir de la fecha de recepción del respectivo pedido de nombramiento, se considerará que ha renunciado a su derecho y el árbitro será designado por el CIADI a pedido de la otra Parte.

Si por cualquier razón el CIADI decidiera no ser competente o declinara asumir el arbitraje promovido en virtud a la presente Cláusula, las Partes de manera anticipada aceptan someter, en los mismos términos antes señalados, las Controversias No Técnicas que puedan tener, en las que (a) el monto involucrado sea superior a Cinco Millones de Dólares (US$ 5'000,000) o su equivalente en Nuevos Soles; (b) que no puedan ser cuantificadas o apreciables en dinero; o (c) aquellas en las que las Partes no estuvieran de acuerdo sobre la cuantía de la materia controvertida; a la Cámara de Comercio Internacional con sede en París.

17.5. Controversias No-Técnicas de Menor Valor. Las Controversias No-Técnicas en las que el monto involucrado sea igual o menor a Cinco Millones de Dólares (US$5'000,000) o su equivalente en Nuevos Soles, serán resueltas mediante arbitraje de derecho a través de un procedimiento tramitado de conformidad con los Reglamentos de Conciliación y Arbitraje del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas las partes se someten incondicionalmente, siendo de aplicación supletoria la Ley No. 26752, Ley General de Arbitraje.

El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de Lima, Perú, y será conducido en idioma castellano, y el laudo arbitral se emitirá en un plazo de sesenta (60) Días Útiles contados a partir de la fecha en que el tribunal arbitral se instale. El tribunal arbitral estará formado por tres (3) miembros. Cada Parte designará a un árbitro, y el tercer árbitro será designado por acuerdo de los dos árbitros designados por las Partes, quien a su vez será miembro del tribunal arbitral. Si los dos árbitros no eligen al tercer árbitro dentro de los diez (10) Días Útiles siguientes a la designación del segundo árbitro, el tercer árbitro será designado por el Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, a solicitud de cualquiera de las Partes. Si una de las Partes no cumple con elegir a su respectivo árbitro dentro de los diez (10) días calendario de habérsele solicitado, se entenderá que ha renunciado a su derecho de hacerlo y el árbitro será designado por el Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, a solicitud de la otra Parte.

Las partes acuerdan que la decisión tomada por el tribunal arbitral será final e inapelable. Las Partes renuncian al derecho de apelación u oposición, en cuanto sea permitido por las Leyes Aplicables (salvo cualquier apelación hecha al mismo Tribunal con propósito aclaratorio) a los jueces y tribunales del Perú o del extranjero".

Se trata de un convenio arbitral mucho mejor elaborado que muchos otros celebrados por el Estado peruano. La sumisión al CIADI, gracias al tratamiento del consorcio firmante del contrato de concesión como nacional de otro estado contratante, es correcta.

Sin embargo, nos preocupa el pacto arbitral subordinado de sometimiento al arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional (CCI), ya que, como hemos indicado en anterior oportunidad, el artículo 63° de la Constitución y el numeral 17° del Decreto Supremo No. 059-96-PCM, disponen la aplicación de la Ley General de Arbitraje, la que condiciona el acceso del Estado peruano al arbitraje internacional fuera del país cuando la otra parte sea un nacional o extranjero no domiciliado, que no sería aquí el caso, ya que en el convenio arbitral consta que se le ha dado a la empresa concesionaria, para efectos del CIADI, la calidad de nacional de otro estado, lo que significa que ha sido constituida y domicilia en el Perú para efectos de la aplicación de las disposiciones de la Ley General de Arbitraje.

Aquí creemos que ha existido una equivocación al momento de pactar el arbitraje, ya que una cosa es que esta empresa tenga la calidad de "no nacional" para acceder al CIADI (conforme al Convenio CIADI), y otra muy distinta es que tenga la calidad de "no domiciliada" para acceder a un arbitraje internacional fuera del país al amparo de lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje peruana.

Sin embargo, con esto no queremos decir que el pacto de sometimiento a la Cámara de Comercio Internacional (CCI) no sea razonable o aconsejable (porque lo es), sino simplemente que en nuestra opinión no existiría el marco legal para hacerlo.

Convenio arbitral contenido en el Contrato de Concesión del Ferrocarril del Centro[137].- "Cláusula Vigésimo Segunda: Solución de Controversias

22.1. Negociación. Cualquier controversia surgida con relación a la interpretación, ejecución, cumplimiento o cualquier aspecto relacionado a la existencia, validez o eficacia de este Contrato, será resuelta preferentemente mediante negociación directa y amistosa entre las Partes. La negociación entre las Partes podrá ser directa o asistida por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, quien designará a un conciliador a dicho efecto. El periodo de negociación no podrá ser declarado fallido si no transcurren, al menos, quince días contados desde la notificación escrita de la controversia hecha por escrito de una de las Partes...(...)

22.4. Controversia No Técnica. Las Controversias No Técnicas serán resueltas mediante arbitraje nacional de derecho de tres árbitros. El Concedente deberá designar a uno de los árbitros y el Concesionario designará a otro; en caso alguno de ellos no cumpliera con designar a su árbitro dentro de los quince días siguientes a la fecha en que la otra Parte le comunicara la necesidad de recurrir a un arbitraje, incluyendo la designación de su árbitro, la Parte solicitante deberá enviar una nueva comunicación reiterando a la otra el pedido de designación de su árbitro, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que reciba esta segunda comunicación. Si transcurriera este último plazo sin que se produjese la designación del segundo árbitro, éste será designado por el Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, a quien por este acto las Partes facultan expresa e irrevocablemente para ello.

Los árbitros designados conforme a lo previsto en el párrafo anterior, procederán a designar el tercer árbitro quien, además, presidirá el Tribunal Arbitral. En caso los árbitros designados por las Partes no lograran acuerdo respecto del tercer árbitro, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que cualquiera de ellos comunicó por escrito al otro la necesidad de proceder a la designación del tercer árbitro, este último será designado por el Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima.

El arbitraje se regulará por el Reglamento del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, bajo cuya administración se desarrollará. El arbitraje se desarrollará en la ciudad de Lima y en castellano. Las partes acuerdan que la decisión tomada por el Tribunal Arbitral será final e inapelable, renunciando al derecho de apelación u oposición, en cuanto sea permitido por las Leyes Aplicables.

En caso las Leyes Aplicables establecieran algún recurso irrenunciable cuya utilización permitiera la posibilidad de discutir judicialmente el laudo, la parte que deseara hacerlo deberá, como requisito para la admisión y procedencia de dicha reclamación, presentar conjuntamente con su demanda o primer recurso judicial una carta fianza bancaria solidaria, indivisible, irrevocable y de realización automática, extendida a favor de la otra parte, por un banco local o internacional que desarrolle actividades en el medio, incluido dentro del concepto Acreedor Permitido. La carta fianza bancaria deberá emitirse por la suma de US$ 250,000.00 (Doscientos Cincuenta Mil 00/100 Dólares de los Estados Unidos de América) y deberá mantenerse vigente durante todo el proceso de impugnación del laudo arbitral y será ejecutada a favor de la otra parte, en caso fuera rechazada o desestimada la demanda del impugnante".

El pacto arbitral remite la controversia a la administración del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. Por tanto, hubiera bastado para estos efectos copiar la cláusula modelo propuesta por esta institución (aunque tal vez aclarando el número de los árbitros y el tipo de arbitraje -de derecho).

Es más, la exigencia contractual acerca de la fianza bancaria como requisito para poder interponer el recurso de anulación del laudo arbitral ante el poder judicial, se encuentra expresamente dispuesta en el artículo 68° del Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro al que se han sometido las partes, el que además es mucho más exigente que el pactado, ya que requiere que la fianza sea "...por una cantidad equivalente a la cuantía del valor de la condena contenida en el laudo".

Convenio arbitral contenido en el Contrato de Concesión del Terminal Portuario de Matarani[138].- "17. Resolución de Controversias

17.1. Negociación. Cualquier conflicto o controversia que surja entre las Partes, o entre el Concedente y un Inversionista Estratégico o el Operador Principal con relación a la interpretación, ejecución, cumplimiento o cualquier otro aspecto relacionado a la existencia, validez o nulidad del presente Contrato, será negociado directamente o en forma asistida ante un centro de conciliación entre las Partes o la Parte y el Inversionista Estratégico dentro de un plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de la notificación de la controversia, hecha por escrito de una parte a la otra... (...)

17.4. Controversias No- Técnicas. Las Controversias No-Técnicas en las que el monto involucrado sea superior a Un Millón de Dólares (US$ 1,000,000) o su equivalente en moneda nacional, o que no puedan ser cuantificadas o apreciables en dinero, o aquellas en las que las partes no estuvieran de acuerdo sobre la cuantía de la materia controvertida, serán resueltas mediante arbitraje internacional de derecho a través de un procedimiento tramitado de conformidad con las Reglas de Conciliación y Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (el 'CIADI') establecidas en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa No. 26210, a cuyas normas las partes se someten incondicionalmente.

El arbitraje tendrá lugar en la ciudad de Washington, D.C., o en la Ciudad de Lima, a elección del Concesionario, Operador Principal o Inversionista Estratégico involucrado y será conducido en idioma castellano, debiendo emitirse el laudo arbitral correspondiente dentro de los sesenta (60) días útiles siguientes a la fecha de instalación del Tribunal Arbitral. El Tribunal Arbitral estará integrado por tres (3) miembros. Cada parte designará a un árbitro y el tercero será designado por acuerdo de los dos árbitros designados por las partes, quién a su vez se desempeñará como Presidente del Tribunal Arbitral. Si los dos árbitros no llegasen a un acuerdo sobre el nombramiento del tercer árbitro, el tercer árbitro será designado por el CIADI a pedido de cualquiera de las Partes. Si una de las Partes no designase al árbitro que le corresponde dentro de un plazo de diez (10) días calendario contados a partir de la fecha de recepción del respectivo pedido de nombramiento, se considerará que hace renuncia a su derecho y el árbitro será designado por el CIADI a pedido de la otra parte.

Las Controversias No-Técnicas en las que el monto involucrado sea igual o menor a Un Millón de Dólares (US$ 1,000,000) o su equivalente en moneda nacional, serán resueltas mediante arbitraje de derecho a través de un procedimiento tramitado de conformidad con los Reglamentos de Conciliación y Arbitraje del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas las partes se someten incondicionalmente, siendo de aplicación supletoria la Ley No. 26752, Ley General de Arbitraje.

El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de Lima, Perú, y será conducido en idioma castellano, y el laudo arbitral se emitirá en un plazo de sesenta (60) días útiles contados a partir de la fecha en que el Tribunal Arbitral se instale. El Tribunal Arbitral estará formado por tres (3) miembros. Cada Parte designará a un árbitro, y el tercer árbitro será designado por acuerdo de los dos árbitros designados por las Partes, quien a su vez será miembro del Tribunal Arbitral. Si los dos árbitros no eligen al tercer árbitro dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a la designación del segundo árbitro, el tercer árbitro será designado por la Cámara de Comercio de Lima, a solicitud de cualquiera de las partes. Si una de las partes no cumple con elegir a su respectivo árbitro dentro de los diez (10) días calendario de habérsele solicitado, se entenderá que ha renunciado a su derecho de hacerlo y el árbitro será designado por la Cámara de Comercio de Lima, a solicitud de la otra parte.

Las partes acuerdan que la decisión tomada por el Tribunal Arbitral será final e inapelable. Las partes renuncian al derecho de apelación u oposición, en cuanto sea permitido por las Leyes Aplicables (salvo cualquier apelación hecha al mismo Tribunal con propósito aclaratorio) a los jueces y tribunales del Perú o del extranjero".

Respecto al pacto arbitral CIADI, llamamos la atención de que aquí estamos ante la presencia de una sociedad constituida en el Perú (así se declara expresamente en el Contrato de Concesión), y, a diferencia del Contrato de Concesión del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, no hay referencia alguna al tratamiento del concesionario como nacional de otro estado contratante como exige el artículo 25(2)(b) del Convenio CIADI.[139]

Como explicamos en su momento,[140] el Convenio CIADI permite que aun cuando la persona jurídica se haya constituido en el estado receptor de la inversión, si está bajo el "control extranjero" y las partes acuerdan tratar a esta empresa como una entidad extranjera, entonces le podrá alcanzar la jurisdicción del CIADI. Se requieren pues dos condiciones: "control extranjero" y un pacto.

Sobre el pacto, la jurisprudencia del CIADI ha sido bastante flexible, ya que en varios casos se ha considerado que el solo pacto de sometimiento al CIADI es indicación suficiente de la voluntad de las partes de tratar implícitamente a la empresa como "extranjera". Lo mismo puede decirse respecto al requisito del "control extranjero", siempre y cuando la empresa constituida localmente sea de propiedad mayoritaria de inversionistas extranjeros.

En consecuencia, es probable que la empresa Terminal Internacional del Sur S.A.A. no tenga problemas al momento de someter un potencial conflicto ante el CIADI, aunque lo óptimo hubiera sido que se pactara expresamente tratar a esta empresa como una entidad extranjera.[141]

- Convenio arbitral contenido en un Contrato de Opción de Transferencia de Concesión Minera.- "Cláusula Décima: Arbitraje

Cualquier litigio, controversia, desavenencia, diferencia o reclamación que surja entre las partes relativos a la interpretación, ejecución o validez derivado o relacionado con el presente contrato que no pueda ser resuelto de mutuo acuerdo entre ellas, será sometido a arbitraje de derecho.

Los árbitros serán tres (3), de los cuales cada una de las partes designará a uno y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral. Si una parte no nombra al árbitro que le corresponde dentro de los quince (15) días naturales de recibido el requerimiento escrito de la parte que solicita el arbitraje o si dentro de un plazo igualmente de quince (15) días naturales contados a partir del nombramiento del segundo árbitro, los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del tercer árbitro, la designación de cualquiera de dicho árbitros será hecha, a petición de cualquiera de las partes, por el Instituto de Derecho de Minería y Petróleo.

En caso que por cualquier circunstancia deba designarse un árbitro sustituto, éste será designado siguiendo el mismo procedimiento señalado precedentemente para la designación del árbitro que se sustituye.

El arbitraje será administrado por el Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo y las partes se someten a las normas del Reglamento Arbitral de dicho Instituto, el cual se aplicará en todo aquello que no se oponga a lo convenido en la presente cláusula.

El arbitraje se desarrollará en la ciudad de Lima.

Las partes renuncian a la interposición del recurso de apelación del laudo arbitral que se emita.

Para cualquier intervención de los jueces y tribunales ordinarios dentro de la mecánica arbitral, las partes se someten expresamente a la jurisdicción de los jueces y tribunales de la ciudad de Lima, renunciando al fuero de sus domicilios".[142]

Podríamos continuar con la cita de más cláusulas arbitrales,[143] aunque creemos que las transcritas son suficientes como para poder plantear algunas necesarias reflexiones:

En primer lugar, la legislación peruana que regula las reglas referidas a las inversiones se encuentra compuesta por decenas de leyes y normas de menor jerarquía que hacen difícil su conocimiento y correcta aplicación. Aquí se requiere pues de una reingeniería legal que articule debidamente los requisitos, condiciones y seguridades aplicables a todos los inversionistas.

Pero, además, se necesita con urgencia una normatividad que regule con precisión los requisitos y condiciones para la intervención del Estado peruano en arbitrajes relativos a inversiones.[144]

En efecto, en esta materia, como lo hemos venido afirmando, existen dos disposiciones constitucionales relevantes:

"Artículo 62° (parte pertinente): Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Último párrafo del artículo 63°: "El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley".

Nosotros entendemos que de conformidad con este marco constitucional, los contratos-ley que se celebren pueden establecer las reglas a las que se sujetará algún potencial arbitraje: desde arbitrajes en el Perú (sean ad hoc o institucionales), pasando por arbitrajes en el extranjero (que deberían ser, por seguridad, institucionales), hasta la promoción de arbitrajes ante el CIADI (e inclusive otros arbitrajes supra-nacionales al amparo de convenios internacionales como el MIGA o el OPIC, que los trataremos más adelante).

Pero, cuando estemos ante simples relaciones contractuales (por ejemplo, muchos de los contratos de concesión), la Constitución habilita el acceso al arbitraje condicionado a que exista un tratado (por ejemplo, CIADI, BITs, MIGA u OPIC) o a que el arbitraje se sujete "...a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley".

Y aquí la única ley que regula los tipos de arbitraje (nacional, internacional y extranjero) y las condiciones en las que el Estado peruano participará en ellos es la Ley General de Arbitraje, la que como todos sabemos, ha sido dictada para regular el arbitraje en materia comercial y no de inversiones.

Por eso es que justamente los artículos 2° y 92° de la Ley General de Arbitraje, entienden que cuando ambas partes domicilian en el país (en este caso el Estado peruano y la contraparte privada), el arbitraje deberá realizarse en el país aplicando para el efecto la Sección Primera -Arbitraje Nacional- de esa ley. En cambio, cuando exista diversidad de domicilios (obviamente el Estado peruano domicilia en el país, por lo que la contraparte privada debe domiciliar en el extranjero), en ese caso se podrá arbitrar en el Perú bajo las reglas contenidas en la Sección Segunda -Arbitraje Internacional- de la Ley General de Arbitraje o en el extranjero, pero siempre ante una institución arbitral.[145]

Pero estas reglas razonables aplicables al intercambio comercial, no lo son cuando se trata de conflictos relacionados con inversiones, simplemente porque la legislación peruana obliga a que el inversionistas constituya en el país una persona jurídica, la que, por obvias razones, tendrá su domicilio en el país, por lo que cualquier arbitraje tendría forzosamente que realizarse en el país, bajo las reglas de un Arbitraje Nacional.[146]

De esta manera, salvo cuando pueda resultar de aplicación algún tratado o se traten de contratos-ley, la legislación peruana condena al inversionista a tener que arbitrar dentro del país, negando así la posibilidad de buscar foros neutrales.

Y este último, la falta de un foro neutral, ha quedado demostrado a partir de unos recientes procedimientos arbitrales conocidos como los "casos de las eléctricas".

En efecto, se trataron de tres procesos arbitrales iniciados por igual número de empresas concesionarias del servicio de distribución de energía eléctrica contra el Estado peruano,[147] a efectos de que los respectivos tribunales arbitrales se pronunciaran acerca de cuál debía ser el marco legal aplicable a sus respectivos Convenios de Estabilidad Jurídica otorgados al amparo de los Decretos Legislativos Nos. 662 y 757, en lo referente a la estabilidad en el Impuesto a la Renta.

Mas precisamente, el conflicto fue acerca de la aplicación de ciertas disposiciones legales referidas al Impuesto a la Renta, que las empresas privadas afirmaban su procedencia y el Estado las negaba.

Sin embargo, aun cuando los procesos arbitrales se iniciaron al amparo de sendos pactos arbitrales contenidos en los Convenios de Estabilidad Jurídica,[148] cuya materia controvertida se refería a la estabilidad del Impuesto a la Renta (una de las expresas seguridades otorgadas por estos contratos-ley),[149] dos comisiones del Congreso de la República evacuaron Informes en los que, entre otros, afirmaron que la vía arbitral no era la pertinente para resolver la materia controvertida.[150]

Los argumentos de estas Comisiones del Congreso en contra del arbitraje,[151] se pueden resumir así:

- Que, "...conforme lo establece el artículo 1°, numeral 4, de la vigente Ley General de Arbitraje, Ley No. 26572... están exceptuados del arbitraje las materias... directamente concernientes a las atribuciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público... Además, de manera concordante, el mismo artículo 1° de la Ley No. 26572 establece que las materias sometidas a arbitraje son 'las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición'" (Informe Diez Canseco, p. 3).[152]
- Que, "...al momento de la suscripción de los convenios de estabilidad jurídica estaba vigente el Decreto Ley No. 25395, cuyo artículo 1° establecía expresamente que en el caso del Estado, el arbitraje sólo procedía sobre sus obligaciones 'siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual'" (Informe Diez Canseco, p. 4).
- Que, "[e]n el presente caso lo que se pretende es someter los alcances de una norma legal en materia tributaria y desviar de la competencia administrativa tributaria de la SUNAT, la decisión sobre el cumplimiento o no de una obligación tributaria" (Informe Diez Canseco, p. 4).[153]

En otras palabras, según el análisis realizado por estas dos Comisiones del Congreso, el arbitraje no procedía, fundamentalmente, por cuanto: La materia sometida a arbitraje no era de libre disposición de las partes según lo exige el artículo 1° de la Ley General de Arbitraje; y, no se podía arbitrar acerca de las atribuciones de imperio del Estado, conforme a lo dispuesto en el mismo artículo de la Ley General de Arbitraje.[154]

Empecemos por la segunda: No se pueden arbitrar controversias "directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público" (artículo 1(4) de la Ley General de Arbitraje).

Los antecedentes de estos casos, indican que los arbitrajes se iniciaron debido a sendas acotaciones tributarias realizadas por la Superintendencia de Administración Tributaria (Sunat), la cual tenía una opinión distinta a la de los agentes privados acerca de los alcances del marco estabilizado del impuesto a la renta.

Sin embargo, los procesos arbitrales no pretendían discutir acerca de la atribución o competencia de la Sunat para fiscalizar los tributos, sino acerca de si tal o cual disposición tributaria formaba parte o no del marco estabilizado del impuesto a la renta contenido en los Convenios de Estabilidad Jurídica pactados entre el Estado peruano y las empresas privadas.[155]

Justamente por ello, la Sunat no fue emplazada en los arbitrajes, sino que lo fue el Estado peruano suscriptor de los convenios.

En consecuencia, este primer argumento de las Comisiones del Congreso para pretender bloquear los arbitrajes no era válido.[156]

El segundo argumento en contra del arbitraje sí requiere de un mayor análisis, por las implicancias negativas que tendría para el desarrollo de esta importante institución.

Si uno revisa los Informes de las Comisiones del Congreso citadas, encontrará que se reconoce que las empresas involucradas "...adquirieron las acciones de propiedad del Estado en las empresas dedicadas al servicio de distribución de energía eléctrica... al amparo de los Decretos Legislativos 662 y 757, [y] celebraron convenios de estabilidad jurídica y pactos de sometimiento a arbitraje sobre cualquier litigio, controversia o reclamación que surgiera sobre la interpretación de dichos convenios con el Ministerio de Energía y Minas, en el caso de EDELNOR y con... CONITE, del Ministerio de Economía y Finanzas".[157]

Sin embargo, a la hora de analizar la pertinencia del arbitraje para resolver cualquier conflicto derivado de estos contratos-ley, se afirma que "...no es posible someter a arbitraje los aspectos tributarios de los contratos de estabilidad jurídica...",[158] ya que la Ley General de Arbitraje en su artículo 1°, sólo autoriza esta vía tratándose de "...controversias... sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición...".

En buen castellano, para estas Comisiones congresales, tratándose de Convenios de Estabilidad Jurídica sólo se podría someter a arbitraje cuestiones de "libre disposición de las partes".

¿Qué materia de un Convenio de Estabilidad Jurídica puede considerarse de libre disposición de las partes? Pues simplemente ninguna, ya que un acuerdo como éste solo lo puede otorgar un estado en ejercicio de sus facultades soberanas. En efecto, solo un estado puede, en ejercicio de su ius imperium, otorgar a los inversionistas garantías y seguridades como las contenidas en estos Convenios de Estabilidad Jurídica y, por lo tanto, ninguna de sus disposiciones son de libre disposición.[159]

Sin embargo, esto no significa que no puedan ser arbitrables.

En efecto, el artículo 62° de la Constitución vigente autoriza expresamente la posibilidad de que el Estado suscriba contratos-ley y que las materias allí contenidas puedan someterse al arbitraje, por lo que es ese artículo constitucional y no el 63° del mismo texto constitucional, el que habilita el acceso al arbitraje cuando estamos ante la presencia de contratos-ley.

Como hemos indicado, las materias contenidas en un contrato-ley en puridad no son de libre disposición, ya que no se tratan de cuestiones que los particulares (agentes privados) pueden celebrar libremente (como es una compra-venta u otra relación jurídica típicamente privada). Sin embargo, lo que aquí sucede es que mediante los contratos-ley, el Estado renuncia a su ius imperium y acepta darle a esa relación Estado-inversionista la calidad de un contrato privado, a efectos de posibilitar, entre otros, su acceso a la vía arbitral.[160]

Por tanto, es totalmente equivocado el preguntarse si tal o cual tema relacionado con un Convenio de Estabilidad Jurídica es de "libre disposición de las partes" para efectos de considerar si puede ser arbitrable, ya que aquí todo el contenido de dicho Convenio que en principio sería de orden público ha sido, por decisión soberana de Estado, sometido de iure al ámbito privado y se ha previsto su conocimiento por los árbitros.[161]

Es más, como bien indica Lohmann,[162] "[s]i se aceptara que el Estado no tiene poder de libre disposición para autolimitar su facultad legislativa y sus actos de administración, con el objeto de garantizar a la contraparte una estabilidad legal determinada, estamos negando la posibilidad misma de celebrar esta clase de contratos-ley. Lo que es tanto como decir que sería inconstitucional el precepto constitucional que los autoriza".

Entendidas así las cosas, la materia que fue sometida a conocimiento de los árbitros en estos tres casos fue absolutamente válida,[163] ya que justamente se refirió a un problema de interpretación y ejecución de los Convenios de Estabilidad Jurídica, como fue el ámbito de estabilidad del régimen del impuesto a la renta.

Al final, se conoce que en los tres casos se le dio la razón a los inversionistas,[164] aunque seguidamente muchos políticos presionaron para que los laudos arbitrales fueran llevados al poder judicial para que fueran anulados porque supuestamente la materia controvertido no podía arbitrarse.

Felizmente, el Poder Ejecutivo no se dejó presionar y aceptó los fallos arbitrales. Sin embargo, el "ruido político" generado alrededor de estos casos demostró lo difícil que es arbitrar un tema sobre inversiones en el lugar donde estos conflictos se generan.

Por ello y retomando nuestras reflexiones, insistimos en la necesidad de que con urgencia se dicte una legislación expresa, en la que se identifique el ámbito de actuación del Estado peruano en los arbitrajes sobre inversiones.

La demostración más clara de la falta de coherencia y dispersión existente, lo constituyen los contratos-ley que garantizan las inversiones en minería (sector importante de la economía peruana) que carecen de pactos arbitrales, simplemente porque los funcionarios encargados de redactar las normas pertinentes se olvidaron del arbitraje o simplemente decidieron que el arbitraje no les parecía útil, a diferencia del resto de sectores, en los que sí es posible pactar el arbitraje.

La nueva legislación deberá posibilitar, además, que se pueda arbitrar fuera del país no solo con inversionistas extranjeros, sino, también, con nacionales.

En efecto, al haberse adherido el Perú a los más importantes tratados internacionales sobre inversiones (CIADI, MIGA, OPIC), y persistir en su voluntad de suscribir Convenios de Promoción y Protección Reciproca de Inversiones (BITs) con diversos países,[165] todos los cuales contienen disposiciones que remiten las controversias a arbitraje, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que nuestro país ha dado los pasos correctos para el desarrollo de la práctica arbitral en la solución de conflictos que se generen entre el Estado y los inversionistas extranjeros.

Sin embargo, en las condiciones actuales los inversionistas de nacionalidad peruana que domicilian en el país,[166] se encuentran condenados a arbitrar sus controversias sobre inversiones con el Estado peruano únicamente al amparo de la Sección Primera de la Ley General de Arbitraje -Arbitraje Nacional.

Una posible solución a este problema, sería establecer que como el artículo 1° del Decreto Legislativo No. 662 considera "...como inversiones extranjeras las inversiones provenientes del exterior que se realicen en actividades económicas generadoras de renta...", los conflictos que se generen en materia de inversiones entre el Estado peruano y los inversionistas titulares de "inversiones extranjeras" (sin importar la nacionalidad o domicilio del inversionista), puedan someterse al arbitraje institucional fuera del país.

V. EL ACCESO AL ARBITRAJE PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE EL ESTADO PERUANO Y LOS INVERSIONISTAS CUANDO EXISTE UN TRATADO

Como hemos indicado en varias oportunidades, el artículo 63° de la Constitución vigente autoriza expresamente a que "[e]l Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor".[167]

Esta norma constitucional se encuentra reglamentada en los artículos 47° y 48° del Decreto Legislativo No. 757, que a la letra disponen lo siguiente:

Artículo 47°.- "El Estado facilita a los inversionistas la cobertura de sus inversiones por la Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA) del Banco Mundial, u otras entidades similares de las cuales el Perú forme parte. En consecuencia, el Estado tomará las acciones y presentará los documentos requeridos para tal efecto, en el caso de los inversionistas extranjeros. El Estado presta su conformidad a la cobertura solicitada por los inversionistas".[168]
Artículo 48°.- "En sus relaciones con particulares el Estado, sus dependencias, el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Municipales y otras personas de derecho público... podrán someter a arbitraje... de acuerdo a... los tratados internacionales de los cuales el Perú es parte, toda controversia referida a sus bienes y obligaciones, siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual".

El Estado peruano, según la norma constitucional y las disposiciones legales citadas, puede someter los conflictos referidos a inversiones a arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), pues el Perú ha ratificado el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, mediante Resolución Legislativa No. 26210, publicada en el diario oficial El Peruano el 10 de Julio de 1993.

Nosotros ya hemos desarrollado in extenso las normas del Convenio CIADI, por lo que remitimos al lector a esas páginas.[169]

Además, se podrá acceder a un arbitraje conforme a tratados relacionados con seguros contra riesgos no comerciales, como son el MIGA y el Convenio Financiero sobre Incentivo para Inversiones entre los Gobiernos del Perú y de los Estados Unidos de América (OPIC, en sus siglas en inglés), pues el Perú ha ratificado el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA, en sus siglas en inglés), mediante Resolución Legislativa No. 25312, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de abril de 1991; y, el OPIC, aprobado mediante Resolución Legislativa No. 26187, publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de mayo de 1993.

También se podrá llevar una causa en materia de inversiones a un arbitraje, en caso sea de aplicación alguno de los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (BITs),[170] que el Perú tiene suscrito y en plena vigencia con varios países.[171]

Por último, en un futuro próximo puede que sea posible acceder al arbitraje al amparo de las disposiciones del Mercosur,[172] del Capítulo Diez -Inversión- del Tratado de Libre Comercio entre el Perú y los Estados Unidos de América que se encuentra pendiente de aprobación por el congreso norteamericano[173] y del Capítulo 11 del Acuerdo de Libre Comercio Perú-Chile.[174]

V.1. Arbitraje al amparo del MIGA y del OPIC

Tanto el MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency),[175] como el OPIC (Overseas Private Investment Corporation),[176] son instituciones que tienen por objeto asegurar las inversiones contra riesgos no comerciales,[177] a efectos de posibilitar el flujo de inversión foránea principalmente hacia países en desarrollo.[178]

Las condiciones básicas para acceder a uno u otro seguro son distintas: Para lograr una cobertura del OPIC hay que cumplir con dos requisitos: 1) Ser ciudadano norteamericano o ser una sociedad creada bajo las leyes de dicho país y que sea de propiedad mayoritaria de norteamericanos o una sociedad constituida en el extranjero pero de propiedad de ciudadanos norteamericanos;[179] y, 2) Que el estado receptor de la inversión sea parte del OPIC y acepte la cobertura.[180]

Por su parte, las condiciones para acceder al MIGA son las siguientes: 1) Tanto el estado receptor de la inversión como el estado del cual el inversionista es su nacional deben ser parte del MIGA;[181] 2) "Como Condiciones Generales de Inversión MIGA sólo cubre inversiones directas (por ejemplo aportes al capital social o préstamos a mediano y largo plazo) y no de portafolio, además que sólo garantiza aquellas que se realicen en países en desarrollo";[182] 3) Si el inversionista es persona natural, éste debe ser nacional de algún Estado Miembro distinto de aquél que recibe la inversión y si es una persona jurídica deberá haberse constituido y tener su sede de negocios en un país miembro o la mayoría de su capital deberá ser de propiedad de uno o más países miembros o de nacionales del país miembro o de los Estados Miembros, a condición de que en ninguno de estos casos se trate del estado receptor de la inversión y, además, deberá funcionar en términos comerciales (artículo 13° del MIGA); y, 4) Que el país receptor acepte la cobertura.

Adicionalmente, el MIGA permite que ante el pedido conjunto del país receptor y el inversionista, "...se pueda extender la admisibilidad a una persona natural que sea nacional del país receptor o a una persona jurídica que se haya constituido en el país receptor o cuyo capital sea en su mayoría de propiedad de sus nacionales, siempre que los activos en cuestión se transfieran desde fuera del país receptor" (artículo 13(c)).[183]

En caso el MIGA se vea obligado a honrar la póliza de seguro, de conformidad con el artículo 18° del tratado dicha institución se subroga en los derechos y reclamaciones que el tenedor pueda tener contra el país receptor,[184] procediéndose de inmediato a una negociación entre el MIGA y el país receptor, que si no permite una solución amigable dentro de los ciento veinte días contados desde el primer requerimiento, se pasará a una instancia arbitral ad hoc compuesto por tres árbitros,[185] (salvo que las partes acuerden someterse previamente a una conciliación), cuyas normas procesales (salvo disposición en contrario del Convenio MIGA o de las partes) serán las del CIADI y contra cuyo laudo arbitral no cabrá recurso ni impugnación alguna,[186] siendo además obligatorio y ejecutable de la misma forma que lo son los laudos expedidos por el propio CIADI.[187]

Por su parte, si el OPIC honra la póliza de seguros se subroga como cualquier compañía de seguros,[188] no pudiendo ejercer mayores derechos que los de la parte cesionaria amparada por la cobertura (artículo segundo inciso b) del tratado). Sin embargo, el artículo quinto establece que si en opinión del gobierno norteamericano o peruano existiera alguna diferencia "...acerca de la interpretación o aplicación del presente convenio, incluida cualquier diferencia entre los gobiernos que emane de cualquier proyecto o actividad para el que se haya emitido cobertura o se haya concedido un préstamo, se resolverá..." en lo posible mediante negociación, y si no se logra este acuerdo en un plazo de 6 meses, cualquiera de los gobiernos podrá someter la diferencia a arbitraje.[189] De esta manera, el Convenio OPIC abre las puertas a que el gobierno de los Estados Unidos de América haga suya cualquier reclamación del OPIC.[190]

Ahora bien, si realizamos una comparación entre el MIGA y el OPIC, creemos que el MIGA es una institución mas completa,[191] ya que mientras el OPIC sólo asegura a norteamericanos,[192] el MIGA asegura a todo nacional de un país miembro,[193] inclusive a nacionales del propio país receptor de la inversión, lo que permite incentivar la repatriación de capitales.[194]

(*) La presente sección se basa en el artículo del autor titulado "La utilización de la vía arbitral en la solución de conflictos entre el Estado peruano y los inversionistas". En: Themis, Revista de Derecho, No. 48, Lima, 2004. Tambien is parte del Libro: Arbitraje comercial y de las inversiones (Lima, UPC, 2007).

[1] www.proinversion.gob.pe/pqinvertir/marcolegal/con_1.htm. Mediante Decreto Supremo No. 027-2002-PCM se fusionaron dos de las entidades vinculadas al tema de la promoción de la inversión (Conite y Copri) y se creó la hoy denominada Agencia de Promoción de la Inversión Privada -ProInversión. Por su parte, mediante Ley No. 28488 se modificó el artículo 4° del Decreto Legislativo No. 674, identificándose a ProInversión como la agencia encargada de diseñar y concluir el proceso de promoción de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado. Por último, la Ley No. 28660 dispuso que ProInversión es un Organismo Público Descentralizado adscrito al sector Economía y Finanzas

[2] Como informa el Instituto Peruano de Economía (IPE), Apuntes para un enfoque integral del debate sobre reforma constitucional, Lima, 2002, p. 1, la Constitución de 1993 es en esta materia una buena norma: "La UNCTAD en su informe de febrero de 2001... dice textualmente, 'Los cambios en la política económica vinieron acompañados de una fundamental redefinición del rol del Estado. La Constitución de 1993 impulsa fuertemente la iniciativa privada...'. Por su parte, The Economist Intelligence Unit, en su 'Country Briefing' sobre Perú del 25 de febrero de... [2002] dice '...La Constitución de 1993 apoya fuertemente la iniciativa privada y las inversiones extranjeras, y limita la intervención del Estado a algunos pocos sectores". Este trabajo se ubica en: www.ipe.org.pe/publicaciones.

[3] Artículo 58° de la Constitución.- "La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura".

El artículo 3° del Decreto Legislativo No. 757, establece que "[s]e entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, que comprende la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las leyes".

Conforme a la norma constitucional comentada, se emitieron en la década pasada una cantidad impresionante de dispositivos legales (Decretos Legislativos Nos. 708, 709, 727, 730, 750, 782 y Decretos Leyes Nos. 26095, 26096, entre otros) mediante los cuales se liberalizaron los mercados en el Perú.

[4] Artículo 59° de la Constitución.- "El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria...".

En ese sentido, el artículo 10° del Decreto Legislativo No. 757 establece lo siguiente.- "El Estado garantiza el derecho a las empresas, cualquiera que se la forma empresarial que adopten, a acordar libremente la distribución del íntegro de las utilidades o dividendos que generen y el derecho de los inversionistas a recibir la totalidad de los que les correspondan, inclusive los referidos al ejercicio en curso de acuerdo a balances periódicos, sin perjuicio de las obligaciones concernientes a la participación de los trabajadores, la reserva legal y las responsabilidades del caso conforme a lo establecido en la Ley General de Sociedades, siempre que se cumplan con las obligaciones tributarias pertinentes.

La distribución de utilidades de las empresas del sistema financiero se rige por la ley de la materia".

Esta disposición constitucional permitió la dación de decenas de dispositivos legales, entre los que destacan los Decretos Legislativos Nos. 648, 655, 674, 682, 693, 696, 697, 702 y 758, los Decretos Leyes Nos. 25845 y 25570 y las leyes Nos. 26221 y 26438, entre otros.

[5] Artículo 60° de la Constitución.- "El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal".

En ese sentido, el artículo 7° del Decreto Legislativo No. 757 establece lo siguiente.- "Cuando una misma actividad económica es realizada por el Estado y por empresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos.

En ningún caso se otorgará a las empresas del Estado atribuciones de imperio o propias de la Administración Pública, con excepción de las facultades que el Estado delegue para la cobranza coactiva de tributos".

[6] Primer párrafo del artículo 61° de la Constitución.- "El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios".

La norma constitucional habilitó el dictado de importantes disposiciones legales, como los Decretos Legislativos Nos. 644, 645, 651, 685, 701, 788 y 807, los Decretos Leyes Nos. 26122 y 25457 y la Ley No. 26876. Asimismo, mediante el Decreto Ley No. 25868, complementado por el Decreto Legislativo No. 807, se creó el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -Indecopi.

Respecto a la legislación antimonopolios, leer a: Alfredo Bullard González, Derecho y Economía -El análisis económico de las instituciones legales, Palestra, Lima, 2003, pp. 637-837; y, Alfredo Bullard González, "Legislación de Antimonopolios". En: Guía Legal de Negocios -Invirtiendo en el Perú, 3era. Ed., Beatriz Boza (Ed.), PromPerú, Lima, 1998, pp. 399-407. Sobre la legislación acerca de la Competencia Desleal, leer a: Baldo Kresalja R. "Represión de la Competencia Desleal". En: Guía Legal de Negocios -Invirtiendo en el Perú, 3era. Ed., Beatriz Boza (Ed.), PromPerú, Lima, 1998, pp. 421-432. Sobre las disposiciones en material de Dumping y Subsidios, leer a: Diego Calmet, "Dumping y Subsidios". En: Guía Legal de Negocios -Invirtiendo en el Perú, 3era. Ed., Beatriz Boza (Ed.), PromPerú, Lima, 1998, pp. 409-419.

[7] Segundo párrafo del artículo 62° de la Constitución.- "La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar validamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley".

José Daniel Amado y Luis G. Miranda, "Aplicabilidad de la Cláusula Pacta Sunt Servanda del Artículo 62 de la Constitución a los contratos regulados por el Derecho Público". En: Themis, Revista de Derecho, No. 40, Lima, 2000, p. 256. "...el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución establece una norma de excepción al principio de aplicación inmediata [de la ley] y, por consiguiente... ello conlleva a que los contratos se regirán en adelante por el principio de los derechos adquiridos y todos los demás actos jurídicos se regirán por el principio de los hechos cumplidos".

[8] Tercer párrafo del artículo 62° de la Constitución.- "Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente". Este tema será tratado in extenso en las próximas páginas.

[9] Primer párrafo del artículo 63° de la Constitución.- "La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones".

Esta norma constitucional establece la igualdad de trato y la no discriminación entre inversionistas y entre empresas, considerando la nacionalidad, actividad económica, ubicación geográfica, precios, tarifas, forma de constitución de las empresas, etc. Marcial Rubio Correa, Estudio de la Constitución Política de 1993, T. III, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 303. "En los últimos años... con el inmenso desarrollo de las comunicaciones y con la facilidad creciente con la que circulan los capitales en el mundo, han ocurrido dos fenómenos no fácilmente imaginables hace relativamente poco tiempo, digamos a mitad del siglo XX:

Los capitales fluyen incesantemente atravesando las fronteras, con sólo una llamada de teléfono o un fax autorizando compras y ventas impresionantes...
Por lo mismo, determinar exactamente en manos de quién está la porción de capital que hace de una empresa nacional o extranjera, es tarea casi imposible, sobre todo si las acciones de ella pueden estarse negociando simultáneamente en varias bolsas del mundo. Y esto, sin tener en cuenta que la determinación de lo que es capital extranjero en el mundo actual es sumamente difícil por las transacciones que constantemente se realizan en el país y en el exterior. Es probable que tengamos la seguridad de que ciertos capitales son nacionales o ciertos capitales son extranjeros pero, en el medio, habrá una significativa zona gris que hará muy difícil aplicar normas de control de la inversión extranjera con adecuada discriminación.

Estas son razones que han llevado al constituyente de 1993 a dar igual tratamiento a la inversión extranjera que a la nacional, salvo ciertas restricciones como la del artículo 71 de la Constitución...".

[10] Último párrafo del artículo 63° de la Constitución.- "El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley". Este tema será tratado in extenso en las próximas páginas.

[11] Artículo 64° de la Constitución.- "El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera".

[12] Artículo 70° de la Constitución.- "El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio...".

Artículo 71° de la Constitución.- "En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en ningún caso, puedan invocar excepción ni protección diplomática.

Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley".

Conforme a estas disposiciones constitucionales, la actual Ley General de Expropiaciones -Ley No. 27117 de 20 de mayo de 1999, establece que la expropiación solo se autoriza por ley expresa y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya una compensación por el eventual perjuicio (artículos 2° y 15°). Además, el único beneficiario de una expropiación es el Estado (artículo 3°) y solo cabe expropiar en razón de la necesidad pública o la seguridad nacional (artículo 4°).

[13] Segundo párrafo del artículo 74° de la Constitución.- "...[e]l Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio".

[14] Sobre este particular, leer a: Víctor Ávila Cabrera, "Protection and Benefits to Private Investments in Peru". En: Comparative Law Yearbook of International Business, Vol. 27, 2005, pp. 181 y ss.

[15] Felipe Ortiz de Zevallos, "Reformas para un futuro mejor". En: Guía Legal de Negocios -Invirtiendo en el Perú, 3era. Ed., Beatriz Boza (Ed.), Promperú, Lima 1998, p. 29.

[16] Agencia de Promoción de la Inversión Privada -ProInversión, www.proinversion.gob.pe/orientacion/estadisticas/cont_1.htm. El stock de inversión extranjera directa registrada ha pasado en millones de dólares entre 1992-2004: de US$ 1,504 en 1992, a US$ 6,243 en 1996, a US$ 9,507 en 1999 y a US$ 13,982 millones en el 2004.

[17] Ibídem. Luego siguen Reino Unido, Suiza, Italia, Australia, Japón, Argentina, Panamá, Colombia, Países Bajos, Francia y China, en ese orden.

[18] Ibídem.

[19] Revista Etecé, Lima, 18 de enero de 2002, p. 59.

[20] Instituto Peruano de Economía y Asociación de Empresas Privadas de Servicios Públicos, La brecha en infraestructura -Servicios públicos, productividad y crecimiento en el Perú, Lima, 2003, p. 274. Este estudio identifica la siguiente brecha de inversión en infraestructura de servicios públicos: Transporte (US$ 6,060 millones), Saneamiento (US$ 4,153 millones), Electricidad (US$ 5,569 millones) y Telecomunicaciones (US$ 2,350 millones). Este excelente trabajo se ubica en: www.adepsep.com/economicas/La%20brecha%20en%20infraestructura.pdf.

[21] Revista Etecé, Lima, 22 de marzo de 2002, p. 19. El Perú ha crecido 0.9 (1999), 2.8 (2000), 0.3 (2001), 4.9 (2002), 3.8 (2003), 4.8 (2004) y 6.7 (2005). Fuente: Banco Central de Reserva del Perú.

[22] Bruno Franco, Ítalo Muñoz, Pedro Sánchez y Verónica Zavala, Las Privatizaciones y Concesiones, Instituto Peruano de Economía (IPE), Lima, 1999, pp. 28-29. Se ha postergado "...la venta de importantes activos estatales en los sectores de electricidad, hidrocarburos así como agua y saneamiento. Al mismo tiempo, el cronograma del programa de concesiones al sector privado se retrasó considerablemente, observándose continuas marchas y contramarchas en la dirección del proceso". El trabajo se ubica en: www.ipe.org.pe/publicaciones,

[23] Ibídem, p. 29. "Este cambio de actitud... se ha producido precisamente en el momento en el que más se requiere el aporte de inversión extranjera de largo plazo para financiar la brecha externa de la economía y sustentar el crecimiento del producto en los próximos años".

[24] Tales como criticar e inclusive investigar los contratos de privatización, pretender eliminar los contratos de estabilidad jurídica, dictar leyes o presentar proyectos de ley que prohíben o condicionan desmedidamente la privatización de empresas públicas o infraestructura pública (por ejemplo, Sedapal, Petroperú, puertos), dar marcha atrás en procesos de privatización, como sucedió en Arequipa, etc.

[25] Instituto Peruano de Economía (IPE), Apuntes para un enfoque integral del debate sobre reforma constitucional, ob. cit., pp. 2-8. El modelo económico implementado en el Perú hasta antes de las reformas iniciadas en la década de 1990s, era nada más y nada menos que el fiel reflejo de lo que disponía la hoy derogada Constitución de 1979. Ítalo Muñoz y María del Carmen Vega, El Fomento de la Inversión Privada, Instituto Peruano de Economía (IPE), Lima, 1999, p. 3. "El modelo económico... se caracterizaba por un excesivo intervensionismo estatal, que se reflejaba en una participación significativa del Estado en las actividades productivas, en políticas de promoción sectorial, subsidios, controles de precios y tasa de interés, tipos de cambios diferenciados y una infinidad de restricciones y trabas administrativas para la inversión privada. Mediante estos mecanismos el Estado procuraba sustituir el rol del mercado y el sistema de precios en las decisiones económicas y en la asignación de recursos en nuestra economía.

Las normas sobre inversión otorgaban un trato discriminatorio a los inversionistas extranjeros, limitando su participación en determinadas actividades económicas, obligándolos a asociarse con inversionistas nacionales en otras, limitando la libre disponibilidad de sus divisas y el acceso a créditos de largo plazo en el sistema financiero nacional y restringiendo sus remesas al exterior. Desconociendo su aporte al financiamiento de la inversión y a la generación de empleo, las normas les imponían además una infinidad de trabas y obstáculos administrativos para invertir en el país.

El modelo limitaba la competencia y el libre acceso de los capitales a los mercados. El Estado promovía las concertaciones de precios y salarios. El régimen de comercio exterior limitaba el acceso de productos del exterior al mercado peruano, a través de prohibiciones y restricciones arancelarias y para-arancelarias al comercio. Las regulaciones financieras impedían el libre flujo de capitales del exterior y desincentivaban el ahorro y la intermediación financiera". El trabajo se ubica en: www.ipe.org.pe/publicaciones.

[26] Sin embargo, algunos indicadores son por demás preocupantes. En efecto, en el Ranking del Índice de Libertad Económica (Fundación Heritage), podemos identificar que en el período 2000-2005, hemos caído del puesto 36 en el 2000 al 39 en el 2001, y de allí al 53 en el 2002, 56 en el 2003, 58 en el 2004 y al puesto 63 en el 2005.

Por su parte, James Gwartney, Robert Lawson y William Easterly, "Economic Freedom of the World 2006 Annual Report", Fraser Institute, 2006, p. 139, identifican que en 1985 el Perú ocupaba el puesto 109. Cuando se realizaron las reformas institucionales a principios de la década pasada, el Perú pasó al puesto 48 en 1995 y al 40 en el 2001. Sin embargo, debido a que en los últimos años no se han profundizado las necesarias reformas, el Perú ha subido al puesto 44 en el 2002, al 45 en el 2003 y al puesto 48 en el 2004.

[27] No pretendemos realizar un análisis exhaustivo respecto de todo el marco legal peruano. Simplemente buscamos identificar el marco general y algunas actividades en las que el sistema legal peruano apela a los Contratos-Ley y a la utilización del arbitraje como vía para la solución de los conflictos en materia de inversiones.

[28] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de este dispositivo, "[e]l Estado promueve y garantiza las inversiones extranjeras efectuadas y por efectuarse en el país, en todos los sectores de la actividad económica y en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislación nacional.

Para estos efectos, serán consideradas como inversiones extranjeras las inversiones provenientes del exterior que se realicen en actividades económicas generadoras de renta, bajo cualesquiera de las siguientes modalidades...". En otras palabras, la "inversión extranjera" se determina exclusivamente por el lugar de donde proviene la inversión, sin entrar a analizar cualquier otra circunstancia como podría ser la nacionalidad, el domicilio o la residencia habitual del inversionista.

Jorge Muñíz Ziches, "Régimen de Inversión Privada". En: Guía Legal de Negocios -Invirtiendo en el Perú, 3era. Ed., Beatriz Boza (Ed.), Promperú, Lima, 1998, p. 106. "Se considera inversión extranjera a aquellas inversiones provenientes del exterior que se realicen en actividades económicas generadoras de renta. La inversión extranjera puede adoptar la modalidad de aportes de bienes de capital, contribuciones tecnológicas extranjeras (marcas, modelos industriales, asistencia técnica, etc), joint ventures o cualquier otra modalidad permitida por la Ley".

[29] Felipe Ortiz de Zevallos, "Reformas para un futuro mejor", ob. cit., pp. 30-31.

[30] Ibídem, p. 30.

[31] Artículo 1° del Decreto Legislativo No. 757 -Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada: "La presente Ley tiene por objeto garantizar la libre iniciativa y las inversiones privadas, efectuadas o por efectuarse, en todos los sectores de la actividad económica y en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la Constitución y las leyes.

Establece derechos, garantías y obligaciones que son de aplicación a todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que sean titulares de inversiones en el país...".

[32] Ambos Decretos Legislativos han sido reglamentados por el Decreto Supremo No. 162-92-EF -Reglamento de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada (12 de octubre de 1992), y sus modificatorias.

[33] Algunos de estos regímenes especiales serán analizados de manera general más adelante.

[34] En: www.proinversion.gob.pe/pqinvertir/marcolegal/cont_1.htm.

[35] Que según el artículo 1.a.3. del Decreto Supremo No. 162-92-EF, "...son las inversiones que realizan los inversionistas en bienes o servicios para las empresas que no constituyen aportes de capital sino operaciones comerciales de carácter contractual por medio de las cuales se otorga al inversionista una participación en el volumen de la producción física, en el monto global de las ventas o en las utilidades netas de la empresa".

[36] Que según el artículo 1.a.2. del Decreto Supremo No. 162-92-EF, se entienden "...por tales los recursos financieros canalizados a través del Sistema Financiero Nacional, destinados a la adquisición de títulos, documentos y papeles financieros cotizados en bolsas de valores o certificados de depósito bancario en moneda nacional o extranjera".

Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria, abogados, Manual de la Inversión Extranjera en el Perú, 3era. Ed., Lima, 2000, pp. 13-14. "Mediante Resolución del Directorio de CONITE 001-96-EF/35, se precisó que se considera como inversión extranjera la parte que se capitalice de los aportes dinerarios efectuados por inversionistas extranjeros por concepto de primas de emisión...

Mediante Resolución del Directorio de CONITE 001-97-EF/25, se estableció que a efectos de la aplicación del Decreto Legislativo N° 662, se considera como inversión extranjera, las inversiones captadas por los bancos depositarios del exterior mediante la colocación de ADR's o GDR's representativos de acciones emitidas por empresas establecidas en el país. En ese caso los bancos depositarios que hubiesen efectuado las operaciones descritas podrán solicitar... [al organismo competente] el registro a su nombre de la inversión extranjera correspondiente".

[37] El artículo 1° del Decreto Legislativo No. 662 identifica con precisión estas modalidades de inversión. Por su parte, el artículo 3° de este dispositivo legal establece que "[l]as inversiones extranjeras que se efectúen en el país quedan autorizadas automáticamente. Una vez efectuadas, deben registrarse ante el Organismo Nacional Competente". Por su parte, el artículo 14° del Decreto Supremo No. 162-92-EF -Reglamento de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada, dispone lo siguiente: "Las inversiones provenientes del exterior conforme han sido definidas en el artículo 1° del Decreto Legislativo No. 662, ya sean de propiedad de inversionistas nacionales o extranjeros, gozan de las garantías propias de su condición de capital foráneo que están contenidas en el presente Capítulo.

Para gozar de las garantías a que se refiere el párrafo anterior, las inversiones provenientes del exterior deberán canalizarse a través del Sistema Financiero Nacional y registrarse ante el Organismo Nacional Competente".

Para conocer los trámites a seguir para registrar la inversión ver: www.mef.gob.pe/peruinv/esp/tramites/tramites/htm.

[38] La Norma I del Decreto Supremo No. 162-92-EF, identifica las garantías genéricas aplicables a todo inversionista, sea nacional o extranjero y a las empresas en que éstos participan:

"a) el derecho a la no discriminación entre inversionistas y empresas, atendiendo a la nacionalidad de los mismos, los sectores o tipo de actividades económicas que desarrollen, la ubicación geográfica de las empresas, ni en las siguientes materias: cambiaria; precios, tarifas o derechos no arancelarios; forma de constitución empresarial; su condición de personas naturales o jurídicas; ni ninguna otra causa de efectos equivalentes.

b) el derecho a la no discriminación entre empresas en función a la titularidad estatal del capital;

c) el derecho a la propiedad privada;

d) el derecho a desarrollar la actividad económica de su preferencia;

e) el derecho a la libertad de empresa o industria;

f) el derecho a la libertad de comercio exterior;

g) el derecho a la libertad de comercio interno;

h) el derecho de las empresas a acordar libremente la distribución del íntegro de las utilidades o dividendos que les correspondan;

i) el derecho de los inversionistas a recibir la totalidad de las utilidades o dividendos que les correspondan;

j) el derecho a adquirir acciones, participaciones o derechos similares; y,

k) el derecho a utilizar el tipo de cambio más favorable que se encuentre en el mercado cambiario.

Adicionalmente, las inversiones que se realicen con recursos provenientes del exterior gozan de las garantías inherentes a su condición de capital foráneo, referidas al derecho a la remesa de utilidades y capitales, que abarca el derecho a utilizar para el efecto el tipo de cambio más favorable que se encuentre en el mercado cambiario.

Todas las garantías a que se refiere la presente Norma son reconocidos en favor de los inversionistas nacionales y extranjeros y las empresas en que éstos participan...".

El Estado peruano también viene celebrando Convenios para evitar la doble tributación. En efecto, a agosto de 2006, están vigentes los convenios con Suecia (aprobado por Resolución Legislativa No. 16777), en vigor desde el 18 de junio de 1969; Chile (aprobado por Resolución Legislativa No. 27905), en vigor desde el 1 de enero de 2004; y Canadá (aprobado mediante Resolución Legislativo No. 27904), en vigor desde el 1 de enero de 2004. Adicionalmente, en el Pacto Andino se encuentra vigente desde el 5 de mayo de 2004, la Decisión No. 578 -Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal. Además, se viene negociando con Francia, España, Brasil, Suiza e Italia. Fuente: Ministerio de Economía y Finanzas, www.mef.gob.pe/ESPEC/Convenios_DT2.php.

En el caso de los Convenios celebrados con Canadá y Chile, se contempla, aunque de manera deficiente, la posibilidad de remitir cualquier controversia referida a la interpretación o aplicación de dichos Convenios a arbitraje. Sobre este particular, leer a: Marco Chávez Gonzáles, "El arbitraje internacional tributario y los Convenios para evitar la doble tributación suscritos por el Perú". En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/tributacion.html; Cecilia Delgado Ratto, "El arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de controversias en materia tributaria en el Perú". En: XXV Años Facultad de Derecho, Universidad de Lima, Fondo Editorial, Lima, 2006, pp. 127-131; y, Lucy Cruz de Quiñones, "El arbitraje y el derecho tributario". En: El contrato de arbitraje, Eduardo Silva Romero y Fabricio Mantilla Espinosa (Coord.), Legis, Bogotá, 2005, pp. 487-489.

Lo avanzado hasta la fecha en esta materia por el Estado peruano es en verdad muy pobre, si lo comparamos con el universo de estos convenios celebrados a nivel mundial: United Nations Conference on Trade and development (UNCTAD), "Recent developments in internacional investment agreements". En: www.unctad.org/sections/dite_dir/docs/webitiit20051_en.pdf, p. 7. "In 2004, 84 new BTTs [Double taxation treaties] were concluded between 80 countries... the total number of DTTs increased to reach 2,559 by the end of 2004".

Sobre el impacto que genera la celebración de estos convenios en la atracción de inversiones foráneas, leer a: Bruce A. Blonigen y Ronald B. Davies, "Do Bilateral Tax Treaties Promote Foreign Direct Investment". En: http://papers.Ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=303556.

[39] ProInversión. En: www.proinversion.gob.pe/pqinvertir/marcolegal/cont_1.htm.

[40] Bruno Franco, Ítalo Muñoz, Pedro Sánchez y Verónica Zavala, "Las privatizaciones y Concesiones", ob. cit., p. 3. "La privatización de las empresas de servicios públicos -electricidad y telecomunicaciones- ha generado una mejora continua de la calidad y cobertura de los servicios. Estas mejoras han beneficiado sobretodo a los sectores de menores ingresos, que antes carecían de acceso a estos servicios básicos. La privatización de los bancos y la liquidación de la banca de fomento ha contribuido a modernizar y a fortalecer el sistema financiero. La transferencia de activos en el resto de actividades, en particular en el sector minero, ha permitido realizar inversiones que el Estado no podría haber efectuado y elevar la eficiencia de estas empresas. Asimismo, la privatización, conjuntamente con las reformas de mercado, han contribuido a la generación de puestos de trabajo permanentes y productivos".

[41] Ibídem, p. 9. "Mediante el programa de privatizaciones se transfirió al sector privado cerca de 160 empresas estatales, obteniéndose ingresos por un valor de US$ 8,100 millones y compromisos de inversión de US$ 6,800 millones". Sobre el particular, leer a: Jacobo Rey y Alonso Rey, "La Privatización de Empresas Estatales". En: Guía Legal de Negocios -Invirtiendo en el Perú, 3era. Ed., Beatriz Boza (Ed.), Promperú, Lima, 1998, pp. 139-153.

[42] El régimen de concesiones se encuentra regulado por el Texto Único Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesiones al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, aprobado mediante Decreto Supremo No. 059-96-PCM, su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo No. 060-96-PCM, y sus normas modificatorias, como son las leyes Nos. 26885 y 27156 y los Decretos Supremos Nos. 020-97-PCM, 054-97-PCM, 009-98-PCM, 108-2006-EF, entre otros.

El primer párrafo del artículo 3° del reglamento, entiende por concesión "...el acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurídicas nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de determinados servicios públicos... por un plazo establecido".

[43] El Decreto Supremo No. 189-92-EF identifica las siguientes obras de infraestructura: vial, ferroviaria, eléctrica, saneamiento, salud, educación, pesquera, telecomunicaciones, turismo, recreación e infraestructura urbana. Por su parte, el concepto servicios públicos comprende, entre otros: transporte público, alumbrado público, servicio de saneamiento, telecomunicaciones, así como los servicios de educación, salud y recreación.

Se han entregado en concesión, la Línea de Transmisión Eléctrica Mantaro-Socabaya, la Banda B de Telefonía Móvil, el Terminal Portuario de Matarani, el Sistema Ferroviario de Enafer S.A., el Proyecto de Gas Natural de Camisea, el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, entre otros. Sobre el particular, leer a: Juan del Busto, "Concesiones de Obras de Infraestructura y Servicios Públicos". En: Guía Legal de Negocios -Invirtiendo en el Perú, 3da. Ed., Beatriz Boza (Ed.), Promperú, Lima, 1998, pp. 227-235; Instituto Peruano de Economía y Asociación de Empresas Privadas de Servicios Públicos, La brecha en infraestructura -Servicios públicos, productividad y crecimiento en el Perú, ob. cit., pp. 115 y ss.; y, Muñiz, Forsyth, Ramirez, Perez-Taiman & Luna-Victoria, Abogados, Informe sobre Concesiones para Obras de Infraestructura y de Servicios Públicos, 2da Ed., Lima, 1999, pp. 15 y ss.

[44] ProInversión. En: www.proinversion.gob.pe/pqinvertir/marcolegal/cont_1.htm.

Al momento en que se escriben estas líneas, se encuentran pendientes de reglamentación o de implementación, dos disposiciones muy importantes en materia de concesiones:

- El artículo 33° de la Ley No. 27972 -nueva Ley Orgánica de Municipalidades, que autoriza a que los "...gobiernos locales pueden otorgar concesiones a personas jurídicas, nacionales o extranjeras para la ejecución y explotación de obras de infraestructura o de servicios públicos locales, conforme a ley. La concesión puede autorizar el reembolso de la inversión mediante los rendimientos de la obra o el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales generados, según sea el caso.

Las decisiones de concesión de nuevos proyectos, obras y servicios públicos existentes o por crear, son adoptados por acuerdo municipal en sesión de concejo y se definen por mayoría simple. Las municipalidades pueden celebrar convenios de asesoría y de apoyo para el financiamiento con las instituciones nacionales de promoción de la inversión, conforme a ley".

La Ley No. 28059 -Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, que regula el nivel de participación del gobierno nacional, los gobiernos regionales y los gobiernos locales en la promoción de la inversión. Esta ley autoriza en su artículo 6° la participación de la inversión privada en proyectos públicos, a través de contratos de venta de activos, concesión, asociación en participación, contratos de gerencia, joint ventures, outsourcing y otros permitidos por la ley. El reglamento ha sido aprobado mediante Decreto Supremo No. 015-2004-PCM.

Cabe destacar que antes de que se emitiera la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, algunas municipalidades como las de Lima Metropolitana, Constitucional del Callao y San Isidro (Lima), desarrollaron alguna experiencia exitosa en la concesión de obras e infraestructura públicas, pero sin que fuera clara su competencia y los derechos que correspondía reconocer a los concesionarios.

En la actualidad, la Municipalidad Metropolitana de Lima ha publicado el 26 de noviembre de 2005 la Ordenanza No. 867 -Aprueban Reglamento para la Promoción de la Inversión Privada en Lima Metropolitana.

[45] La Ley No. 26438 aplicable al régimen que regula la transferencia de activos del Estado, establece que: "De acuerdo a lo señalado en el artículo 1357° del Código Civil, el Estado queda autorizado para otorgar mediante contrato, a las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, que realicen inversiones en las empresas y entidades del Estado, incluidas en el proceso a que se refiere el Decreto Legislativo No. 674, bajo cualquiera de las modalidades previstas por el artículo 2° de dicha norma, las seguridades y garantías para proteger sus adquisiciones e inversiones, de acuerdo con la legislación vigente".

Por su parte, el artículo 19° del Decreto Supremo No. 059-96-PCM, dispone que tratándose de contratos de concesión, el plazo de los convenios de estabilidad jurídica en los Decretos Legislativos Nos. 662 y 757, se extenderá por todo el plazo de la concesión.

[46] Hoy se encuentra vigente el Decreto Ley No. 25844 -Ley de Concesiones Eléctricas y el Decreto Supremo No. 009-93-EM -Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas y sus sucesivas modificatorias.

[47] Tercer párrafo del artículo 1° de la Ley de Concesiones Eléctricas: "Las actividades de generación, transmisión y distribución podrán ser desarrolladas por personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Las personas jurídicas deberán estar constituidas con arreglo a las leyes peruanas". José Daniel Amado y Luis Marcelo De Bernardis, "Servicios Públicos: Electricidad y Telecomunicaciones". En: Guía Legal de Negocios -Invirtiendo en el Perú, 3era. Ed., Beatriz Boza (Ed.), Promperú, Lima, 1998, p. 220. "El solicitante deberá estar legalmente establecido en el Perú, pero no hay limitaciones en cuanto a la participación extranjera en la propiedad o en la operación o mantenimiento de las instalaciones respectivas".

[48] Sobre este particular, es conveniente recordar que el artículo 66° del actual texto constitucional establece que "[l]os recursos naturales, renovables o no renovables son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal".

El artículo 3° de la Ley No. 26821 -Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, identifica como recurso natural "...a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado", tales como las aguas; el suelo y el subsuelo; la diversidad biológica; los recursos hidrocarburíferos, hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos y similares; la atmósfera y el espectro radioeléctrico; y, los minerales.

Por su parte, el artículo 23° de este dispositivo establece que "[l]a concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.

La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia".

Por último, la Tercera Disposición Final ratifica la vigencia de la legislación especial aplicable a la pesca, hidrocarburos, minería y electricidad.

Así, por ejemplo, en materia pesquera, el Decreto Ley No. 25977 -Ley de Pesquería (que reemplazó al Decreto Legislativo No. 750 -Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Pesquero), dispone que esta actividad se desarrolla mediante concesiones, autorizaciones y permisos, reconociendo en su artículo 62°, que "...tienen plena vigencia los principios y normas contenidas en la Ley de Fomento a las Inversiones Extranjeras, Decreto Legislativo No. 662... en la Ley para la Promoción de las Inversiones Privadas en la Infraestructura de Servicios Públicos, Decreto Legislativo No. 758, así como los contemplados en la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, Decreto Legislativo No. 757, en todos aquellos aspectos que no se hubieren regulado específicamente por la presente ley" y en su artículo 63°, que el Estado "...podrá garantizar contractualmente la estabilidad de estos beneficios y de aquellos que se otorguen al amparo del Decreto Legislativo No. 757 y sus normas reglamentarias...". Sobre el particular, leer a: Enrique Ferrando y Ary Alcántara, "Pesquería". En: Guía Legal de Negocios -Invirtiendo en el Perú, 3era. Ed., Beatriz Boza (Ed.), Promperú, Lima, 1998, pp. 181-192.

[49] Artículo 106° de la Ley de Concesiones Eléctricas.- "Los concesionarios así como las empresas que se dediquen en forma exclusiva a las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica tendrán los siguientes derechos: (...)

b) Todas las garantías del Régimen de Estabilidad Jurídica, Estabilidad Tributaria y libre disponibilidad de divisas a los inversionistas nacionales y extranjeros a que se refieren los Decretos Legislativos Nos. 662, 668 y 757".

[50] ProInversión: Principales inversionistas sector energía. En: www.proinversion.gob.pe/orientacion/estadisticas/sectores/sectores.asp. Según esta entidad, al 2005 el stock de inversión extranjera directa en el sector energía alcanza los US$ 1,637.6 millones de dólares.

[51] Roberto J. Santiváñez Seminario, Desregulación y Privatización Eléctrica en el Perú -Una Propuesta para Reimpulsar la Reforma, Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna Victoria, abogados, Lima, 2001, p. 32. En esta obra, el autor identifica los principales procesos de privatización que se han llevado a cabo en el país:

"1994 Edelnor (empresa distribuidora) Endesa/España; Cilectra & Enersis/Chile; otros/Perú.

Edelsur (Luz del Sur) (empresa distribuidora) Ontario Hydro/Canadá; Chilquinta/Chile (hoy empresas estadounidenses Sempra y PSEG).

1995 Cahua (empresa de generación) Sindicato Pesquero/Perú

Edegel (empresa de generación) Entergy/EEUU; Endesa/Chile; otros/Argentina & Perú

Etevensa (empresa de generación) Endesa/España

EdeChancay (empresa de distribución) Endesa/España; Chilectra & Enersis/Chile; otros/Perú.

1996 Egenor (Empresa de Generación) Dominion Energy/EEUU (hoy empresa USA Duke Energy)

EdeCañete (empresa de distribución) Luz del Sur (Ontario Hydro/Canadá; Chilquinta/Chile)

Eepsa (empresa de generación) Endesa/España; otros/Perú

1997 Electro Sur Medio (empresa de distribución) HICA/Argentina-Perú.

1998 Electro Norte, Electro Norte Medio; Electro Centro; Electro Nor Oeste/ empresas de distribución) Grupo Gloria/Perú".

[52] Ibídem, p. 26.

[53] Ibídem, p. 33.

[54] Ibídem, p. 32.

[55] Ibídem, p. 33.

[56] Ibídem, pp. 35-54. En estas páginas el autor analiza el proceso de desregulación eléctrico y el escenario político peruano y propone los cambios que deben producirse para una verdadera revolución en este sector.

[57] Ver Decreto Supremo No. 013-93-TCC -Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones y el Decreto Supremo No. 027-2004-MTC -Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones.

[58] Según ProInversión, al 2005 el stock de inversión extranjera directa en el sector comunicaciones alcanza los US$ 4,953.2 millones de dólares. En: www.proinversion.gob.pe/orientacion/estadisticas/sectores/sectores.asp. Según esta entidad, los principales inversionistas son: Telefónica de España (España), Telefónica S.A. (España), Bellsouth Peru BVI Limited (Reino Unido), Nextel Internacional (Peru) LLC. (Reino Unido), Corporación Vicmar (Panamá), Centennial Cayman Corp. (EEUU), entre otros.

El acceso de la inversión privada a este sector de la economía ha generado impactos significativos. Así, por ejemplo, y según Osiptel, la penetración de la telefonía fija (por 100 hab) ha pasado de 2,94 en 1993 a 6,7 en el 2001; la penetración de la telefonía móvil (por 100 hab) ha pasado de 0,2 en 1993 a 6,9 en el 2001; las líneas instaladas (miles) ha pasado de 754 en 1993 a 2,030 en el 2001; el costo de la instalación de líneas (en US$) ha pasado de 2,000 en 1993 a 49 en el 2001; el número de usuarios de internet ha pasado de cero en 1993 a 800,000 en el 2001; y, las localidades con servicio telefónico han pasado de 1,450 en 1993 a 3,213 en el 2001. Leer también a: Instituto Peruano de Economía y Asociación de Empresas Privadas de Servicios Públicos, La brecha en infraestructura -Servicios públicos, productividad y crecimiento en el Perú, ob. cit., pp. 229-267.

[59] Artículo 76° del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones. También sobre este particular, el artículo 4° de la Ley No. 27332 -Ley marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos, dispone que: "En los casos de privatizaciones y concesiones efectuadas al amparo de lo dispuesto por el Decreto Legislativo No. 674, los Organismos Reguladores serán responsables de la supervisión de las actividades de postprivatización". Sobre el marco legal aplicable, leer a: Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria, abogados, Manual sobre la Legislación de Telecomunicaciones en el Perú, 2da. Ed., Lima, 2000.

[60] Ver además el Decreto Supremo No. 020-98-MTC, reglamento de esta ley.

[61] Jack Batievsky, "Minería". En: Guía Legal de Negocios -Invirtiendo en el Perú, 3era. Ed., Beatriz Boza (Ed.), Promperú, Lima, 1998, pp. 176-177. A efectos de confirmar la vigencia de estos beneficios, se recomienda analizar el Título Noveno -De las Garantías y Medidas de Promoción a la Inversión del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (Decreto Supremo No. 024-93-EM), así como las normas modificatorias vigentes al momento del análisis. Además, como bien señala Víctor Ávila Cabrera, "Protection and Benefits to Private Investments in Peru", ob. cit., p. 186, "[i]t should de understood these are not permanent benefits and that in case of a repealing or modification of the law that originates them the benefits Hill be lost, except if they are contemplated in an agreement".

[62] Jack Batievsky, "Minería", ob. cit., pp. 178-179. Según ProInversión, al 2005 el stock de inversión extranjera directa en el sector minería alcanza los US$ 2,115.8 millones de dólares. En: www.proinversion.gob.pe/orientacion/estadisticas/sectores/sectores.asp. Según esta entidad, los principales inversionistas son: Southern Peru Limited (EE.UU), Global BHP Copper Ltd. (Reino Unido), Ral Cayman Inc. (Reino Unido), Noranda Antamina (Reino Unido), Shougang Corporation (China), BHP Copper Inc. (EE.UU), Comilco Ltd. (Canadá), Mitsubishi Corporation (Japón), Cyprus Climax Metals Company (EE.UU), entre otros.

[63] La Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley No. 26221 vigente desde el 18 de noviembre de 1993, ha sido modificada por las Leyes Nos. 26734, 26817, 27343, 27377 y 27391. Para conocer con precisión el marco legal vigente, remitimos al lector a la página web de Perúpetro, www.perupetro.com.pe/legal01-s.asp.

[64] Ítalo Muñoz y María del Carmen Vega, "El fomento de la Inversión Privada", ob. cit., pp. 7-8. Sobre el particular, leer además a: Víctor Ávila Cabrera, "Protection and Benefits to Private Investments in Peru", ob. cit., pp. 390-392.

Según ProInversión, al 2005 el stock de inversión extranjera directa en el sector petrolero alcanza los US$ 207.9 millones de dólares. En: www.proinversion.gob.pe/orientacion/estadisticas/sectores/sectores.asp. Según esta entidad, los principales inversionistas son: Occidental Petroleum Corporation of Peru (EE.UU), Pluspetrol Resources Corporation (Reino Unido), Petro-Tech Internacional Inc. (EE.UU), Occidental Peruana Inc. (EE.UU), Shell Exploradora y Productora del Peru B.V. (Países Bajos), AGIP Peru B.V. (Países Bajos), entre otros.

[65] Sin embargo, de conformidad con el artículo 15°, "[l]as empresas extranjeras, para celebrar Contratos al amparo de la presente Ley, deberán establecer sucursal o constituir una sociedad conforme a la Ley General de Sociedades, fijar domicilio en la capital de la República del Perú y nombrar Mandatario de nacionalidad peruana...".

[66] Según modificatoria introducida por la Ley No. 27377.

[67] Enrique Normand, "Hidrocarburos". En: Guía Legal de Negocios -Invirtiendo en el Perú, 3era. Ed., Beatriz Boza (Ed.), Promperú, Lima, 1998, p. 210.

[68] Además, como también establece este dispositivo legal (artículo 89°), son de aplicación las disposiciones de los Decretos Legislativos Nos. 662 y 757, en especial en lo referente a los Convenios de Estabilidad Jurídica que trataremos seguidamente.

[69] Marcial Rubio Correa, Estudio de la Constitución Política de 1993, ob. cit., T. III, pp. 294-295. De manera similar, Ulises Montoya Alberti, "Medios de protección a la Inversión Extranjera". En: Revista de Derecho y Ciencia Política, Vols. 52, No. 2, 53 y 54, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Lima, 1995-1997, p. 112, indica que el "...derecho adquirido en el contrato no puede ser afectado por una ley, aún más, teniendo en cuenta que en algunas legislaciones, como es el caso del Perú, estos contratos tienen rango constitucional, en este caso cualquier ley que se dicte modificando unilateralmente sus condiciones sería inconstitucional, pudiendo plantearse las acciones que la Constitución señala para tales casos. Además de existir la prohibición de no poder modificarse legislativamente". Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 2003, en el Exp. No. 005-2003-AI/TC -Acción de Inconstitucionalidad iniciada por 64 congresistas de la República contra diversas leyes que permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa Telefónica del Perú S.A.A. un contrato-ley de concesión y además se pretendía que se declarara inconstitucional dicho contrato-ley-: "La segunda parte del artículo 62° de la Constitución, no precisa qué es lo que debe entenderse por contrato-ley y tampoco, en línea de principio, cuál puede ser su contenido. Se limita a señalar que '(...) mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades...'.

Pese a ello, puede precisarse que el contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio de él, el Estado puede crear garantías y otorgar seguridades, otorgándoles a ambas el carácter de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea garantías y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al régimen jurídico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribió éste".

[70] Es más, el Tribunal Constitucional, en la sentencia indicada en la cita precedente, ha aclarado que "...no sólo gozan de inmodificabilidad las cláusulas que compongan el contrato-ley, cuando así se acuerde, sino también el estatuto jurídico particular fijado para su suscripción. Es decir, tanto la legislación a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las cláusulas de este último.

Ello es producto de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62° de la Constitución. Por un lado, de conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no sólo respecto a los términos contractuales que contenga el contrato-ley, sino, en general, para todo término contractual, éstos 'no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase'.

Por otro lado, y en lo que se refiere únicamente a los contratos-leyes, la legislación a cuyo amparo éste se suscribe, 'no puede ser modificada legislativamente' como lo prescribe la última parte del artículo 62° de la Constitución. Dicho de otro modo; aunque el legislador pueda modificar el régimen legal de suscripción de un contrato-ley, tal modificación no alcanza a quienes, con anterioridad a ella, hubieran suscrito dicho contrato-ley.

De esta forma, el artículo 62° de la Constitución, al igual que en la Primera Disposición Final de la Ley Fundamental, establece una nueva excepción a la regla general contenida en el artículo 109° de la Constitución, según la cual 'La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial...'".

[71] Decisión sobre jurisdicción de 1° de febrero de 2006, en los seguidos por Duke Energy Internacional Perú Investment No. 1, Ltd. c. República del Perú (Caso ARB/03/28): "31. ...pursuant to the investment laws of Peru, the main features of LSAs are that (i) the stabilized legal regimes cannot be changed unilaterally by the State, and (ii) the agreements are subject to private or civil law and not administrative law. As private-law contracts, the negotiation, execution, interpretation and enforcement of the provisions set forth in LSAs are subject to the general principles applicable to contracts between private parties under the Peruvian Civil Code. As such, the fundamental rights granted by Peru pursuant to an LSA are private contractual rights that are enforceable against the State as if it were a private party". La decisión se ubica en: www.investmentclaims.com/decisions/Duke-Jurisdiction.pdf. Esta también es la opinión generalizada de los expertos peruanos que han escrito sobre este particular, ya que si bien los contratos-ley transitan por el ámbito administrativo para la autorización, preparación y celebración, su ejecución y cumplimiento se rigen por el Derecho Civil. Sobre el particular, leer a: Antonio Pinilla Cisneros, Los contratos-ley en la legislación peruana, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1999, pp. 139-140; Diego Zegarra Valdivia, El Contrato-Ley, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, p. 165; y, Jorge Santistevan de Noriega, "Constitución, privatización y servicios públicos: El blindaje jurídico que protege a los contratos-ley en el Perú". En: Libro homenaje a Jorge Avendaño, T. I, Javier de Belaunde, Alfredo Bullard, Luis Pizarro y Carlos Soto (Eds.), Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, pp. 578-588.

Manuel de la Puente y Lavalle, El Contrato en General -Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Vol. XI, Tomo I, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993, p. 361. "La exposición de Motivos del artículo 1357 dice lo siguiente:

Por lo demás es válido que el Estado se someta a la esfera del Derecho privado y se coloque de modo paritario con el contratante particular cuando la conveniencia pública lo requiera. Esta es, en el fondo, la esencia del 'contrato-ley', en el cual y partiendo de la existencia de una regulación legal que confiera seguridades y garantías, quedan concretadas en una relación contractual de Derecho privado y de cumplimiento forzoso para los otorgantes".

[72] Ibídem, pp. 363-364: "Una de las características de los contratos administrativos por razón de su objeto es aparejar cláusulas implícitas (no expresas) exorbitantes del Derecho privado, en el sentido que la Administración Pública está facultada para actuar de manera que sería irregular o ilícita dentro de un contrato de Derecho privado.

Entre estas cláusulas exorbitantes implícitas se encuentra la potestad de la Administración Pública para realizar los siguientes actos:

a) Revocar unilateralmente el contrato administrativo por razones de 'oportunidad', 'mérito' o 'conveniencia', es decir, porque el contrato, siendo válido, resulta contrario al interés público.

En este caso, la revocación tiene carácter 'constitutivo' y puede hacerla la Administración Pública por sí misma, sin recurrir al órgano jurisdiccional judicial (Poder Judicial), no teniendo efecto retroactivo.

b) Revocar unilateralmente el contrato administrativo por razón de 'ilegitimidad', o sea por un vicio concomitante con la celebración del contrato, caso en el cual la Administración Pública puede efectuar directamente la revocación, la cual tiene carácter 'declarativo', o sea con efecto retroactivo.

c) Rescindir unilateralmente el contrato por culpa o falta cometidas por el cocontratante particular. Esta potestad, cuando no está expresamente pactada en el contrato, no puede ejercitarla la Administración Pública por sí misma, sino que deberá solicitar la declaración de rescisión por el Poder Judicial".

[73] Se trata pues de una ficción, mediante la cual el Estado renuncia a todo o parte de su ius imperium, con la finalidad de dar una mayor garantía a los inversionistas. En ese sentido, hablar de contrato-ley parecería equívoco, ya que poco o nada tiene de "contrato" (no hay en el inversionista libertad de contratar ni libertad de contratación). Sin embargo, la referencia a "contrato" debe implicar que simplemente el Estado está renunciando a su ius imperium y se está comportando como si fuera un particular más.

[74] Ibídem, p. 368.

[75] De manera similar, Ulises Montoya Alberti, "Medios de protección a la Inversión Extranjera", ob. cit., p. 112, indica que el "...contrato-ley confiere seguridad al inversionista, pues a éste no le alcanzan los efectos de posteriores modificaciones legales que alteren la seguridad y garantías otorgadas mientras no se cumpla el plazo prescrito en el contrato. Por otra parte su mayor significado está en el hecho de que cualquier incumplimiento debe sujetarse a las normas generales de la contratación civil y no a las administrativas, que no son aplicables. En este sentido, la relación contractual, sólo puede modificarse mediante el acuerdo de las partes".

[76] Pablo Bustamante, Mónica Com Com y Ricardo de la Cruz, "Impacto Económico de la Inversión asociada a los Convenios de Estabilidad Jurídica en el Perú". En: Revista de Economía y Derecho, Vol. 1, No. 1, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2004, pp. 61-62.

Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 2003, en el Exp. No. 005-2003-AI/TC -Acción de Inconstitucionalidad iniciada por 64 congresistas de la República contra diversas leyes que permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa Telefónica del Perú S.A.A. un contrato-ley de concesión y además se pretendía que se declarara inconstitucional dicho contrato-ley: "Por su propia naturaleza, a través del contrato-ley, el Estado busca atraer inversiones privadas (de capital) a fin de que promuevan aquellas actividades que el Estado considera que vienen siendo insuficientemente desarrolladas, de acuerdo con los planes y objetivos que se pueda haber trazado en el diseño de la política económica del Estado. Tienen como contenido propiciar un marco de seguridad a los inversionistas no sólo en asuntos privados de la administración, sino, también, en la prestación de actividades de derecho público".

[77] Pablo Bustamante, Mónica Com Com y Ricardo de la Cruz, "Impacto Económico de la Inversión asociada a los Convenios de Estabilidad Jurídica en el Perú", ob. cit., p. 64. El actual Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, se encuentra aprobado mediante Decreto Supremo No. 042-2005-EM.

[78] Artículo 39° del Decreto Legislativo No. 757: "Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del artículo 1357o. del Código Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carácter civil y no administrativo, y sólo podrán modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes".

Por su parte, el artículo 24° del Decreto Supremo No. 162-92-EF -Reglamento de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada, establece que: "En mérito a lo prescrito en las normas legales a que se refiere el artículo 1° del presente Decreto Supremo, por medio de los convenios de estabilidad jurídica se otorga excepcionalmente ultractividad al régimen legal que regía al momento de suscribirse el convenio y en tanto se encuentre vigente el mismo, en las materias sobre las cuales se otorga la estabilidad.

La ultractividad a que se refiere el párrafo anterior implica que a quienes se encuentren amparados por convenios de estabilidad jurídica se les seguirá aplicando la misma legislación que regía al momento de la suscripción del convenio, sin que les afecten las modificaciones que se introduzcan a la misma sobre las materias y por el plazo previstos en dicho convenio, incluida la derogatoria de las normas legales, así se trate de disposiciones que resulten menos o más favorables".

Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 2003, en el Exp. No. 005-2003-AI/TC -Acción de Inconstitucionalidad iniciada por 64 congresistas de la República contra diversas leyes que permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa Telefónica del Perú S.A.A. un contrato-ley de concesión y además se pretendía que se declarara inconstitucional dicho contrato-ley-: "...como sucede con los denominados contratos-ley, a los que se refiere el artículo 39° del Decreto Legislativo N° 757... la expresión enfatiza la capacidad del contrato de no ser modificado o dejado sin efecto unilateralmente por el Estado. Es decir, subraya la protección que se brinda a ciertos contratos para que éstos no sean modificados unilateralmente".

[79] Artículo 38° del Decreto Legislativo No. 757: "El presente capítulo otorga a los inversionistas nacionales y a las empresas en que éstos participan un tratamiento igual al establecido en el título II del Decreto Legislativo No. 662, de manera tal que las indicadas disposiciones y las contenidas en este capítulo son aplicables en la misma medida a los inversionistas nacionales y extranjeros y a las empresas en que éstos participan" (Título V -De la Estabilidad Jurídica de las Inversiones)".

[80] Las reglas de juego para la estabilización del Impuesto a la Renta aplicable han sufrido algunas variaciones en los últimos años: En primer lugar, la Ley No. 27342 (vigente a partir del 1° de septiembre de 2000) dispuso en su artículo 1.1. que para los nuevos contratos "...se estabilizará el Impuesto a la Renta que corresponda aplicar de acuerdo a las normas vigentes al momento de la suscripción del convenio correspondiente, siendo aplicable la tasa vigente en dicha fecha más 2 (dos) puntos porcentuales". Luego la Ley No. 27514 (vigente desde el 29 de agosto de 2001) volvió a reconocer que el impuesto se estabilizará según las normas vigentes al momento de la suscripción del respectivo convenio, aunque por una disposición transitoria dispuso que a los convenios que se celebraran hasta el 31 de diciembre de dicho año se les aplicaría las disposiciones de la Ley de Impuesto a la Renta aplicable para el ejercicio gravable 2002 (sin embargo, la Ley No. 27576 permitió que las solicitudes de suscripción de convenios que a la fecha de expedición de la Ley No. 27514 se hubieran encontrado en trámite, les fuera de aplicación el régimen de este impuesto aplicable al ejercicio gravable de 2001).

Por último, la Ley No. 27909 -Ley referida a los alcances del Impuesto a la Renta en los Convenios o Contratos que otorgan Estabilidad Tributaria, dispone en su artículo 1° lo siguiente: "Los Convenios que se suscriban al amparo de lo establecido en los Decretos Legislativos N°s 662 y 757 y los contratos que se suscriban al amparo de la Ley N° 26221 -Ley Orgánica de Hidrocarburos, así como los contratos de garantía y medidas de promoción a la inversión minera, que se suscriban al amparo de lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM, estabilizarán el Régimen del Impuesto a la Renta vigente a la fecha de la celebración del convenio o contrato, siéndoles aplicables también las normas publicadas en el Diario Oficial El Peruano al momento de su suscripción que modifiquen dicho régimen, aunque entren en vigencia en ejercicios posteriores, siempre y cuando estas modificaciones se apliquen efectivamente de manera general. En tal sentido, las modificaciones aún no vigentes al momento de la suscripción del convenio serán de aplicación sólo a partir de su vigencia general; por lo que, en el supuesto que dicho régimen no entrase en vigencia por haber sido modificado o derogado con posterioridad a la suscripción del convenio, éste queda automáticamente excluido del convenio de estabilidad.

Lo dispuesto en esta norma será aplicable inclusive a los convenios y contratos que se encuentran en trámite ante el organismo competente".

[81] Artículo 2° de la Ley No. 27342 -Ley que regula los convenios de estabilidad jurídica al amparo de los Decretos Legislativos No. 662 y 757: "Requisitos de inversión

2.1. A efectos de acceder al régimen de estabilidad jurídica que se suscriban al amparo de lo establecido en los Decretos Legislativos Núms. 662 y 757, los inversionistas deberán comprometerse a efectuar, como mínimo, aportes dinerarios, canalizados a través del Sistema Financiero Nacional, al capital de una empresa establecida o por establecerse o realizar inversiones de riesgo que formalice con terceros, por un monto que no sea inferior a US$ 10 000 000,00 (Diez millones y 00/100 dólares de los Estados Unidos de América) para los sectores de minería e hidrocarburos, y no menor a US$ 5 000 000,00 (Cinco millones y 00/100 dólares de los Estados Unidos de América) para los demás sectores.

2.2. El monto referido en el párrafo anterior también será de aplicación, en el caso de los convenios de estabilidad jurídica que se celebren con empresas titulares de contratos de concesión suscritos al amparo del Decreto Legislativo No. 839 y normas modificatorias y ampliatorias".

[82] Artículo 40° del Decreto Legislativo No. 757: "Los convenios que se celebran al amparo del artículo 12o. del Decreto Legislativo No. 662 pueden tener por objeto también garantizar la estabilidad del régimen tributario aplicable a las empresas receptoras de la inversión, exclusivamente en cuanto a los impuestos cuya materia imponible esté constituida por la renta de las empresas, siempre y cuando el monto total de las nuevas inversiones, recibidas por la empresa sea mayor al 50% de su capital y reservas y esté destinado a la ampliación de la capacidad productiva o al mejoramiento tecnológico. Asimismo, se podrá celebrar tales convenios cuando se trate de la transferencia de más del 50% de las acciones de las empresas comprendidas en la actividad empresarial del Estado".

[83] Pablo Bustamante, Mónica Com Com y Ricardo de la Cruz, "Impacto Económico de la Inversión asociada a los Convenios de Estabilidad Jurídica en el Perú", ob. cit., p. 65.

[84] De conformidad a lo dispuesto por el artículo 15° del Decreto Legislativo No. 662, los "...convenios de estabilidad se otorgarán por un plazo de vigencia de diez años contados a partir de la fecha de su celebración". Por su parte, el artículo 19° del Decreto Supremo No. 059-96-PCM, dispone que tratándose de contratos de concesión para obras o servicios públicos, el plazo de los convenios de estabilidad jurídica en los Decretos Legislativos Nos. 662 y 757, se extenderá por todo el plazo de la concesión.

[85] www.proinversion.gob.pe/transparencia/docs/convenios_pdf/convenios.htm.

[86] Pablo Bustamante, Mónica Com Com y Ricardo de la Cruz, "Impacto Económico de la Inversión asociada a los Convenios de Estabilidad Jurídica en el Perú", ob. cit., p. 10. Remitimos al lector a las páginas 18-16 de este interesante trabajo para conocer el cálculo del impacto económico que han tenido estos convenios.

Por su parte, en una entrevista a Ludwig Meier Cornejo en diario El Comercio de 20 de agosto de 2002, p. B2, se indicó lo siguiente: "Los convenios de estabilidad jurídica se limitan a congelar en el tiempo -por un período de diez años- las reglas de juego vigentes al momento de la suscripción del convenio.

Esto permite a los inversionistas realizar sus planes de negocios a largo plazo bajo un esquema fijo que no los exonera de impuesto alguno. Es decir, los inversionistas se obligan a pagar sus impuestos a las tasas vigentes al momento de la suscripción del convenio, independientemente de las variaciones que estas puedan tener a lo largo del período de vigencia del mismo. Esto, de acuerdo con la información que tenemos de algunas de las empresas afiliadas a Adepsep, ha redundado en una mayor contribución al fisco que la que se habría efectuado si estas empresas hubieran estado bajo el régimen no estabilizado. Ocurre que los inversionistas, más que una eventual reducción, lo que buscan es un horizonte predecible y confiable, que es lo que los convenios de estabilidad jurídica -cuyos alcances específicos están determinados por la ley-confieren".

[87] Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 2003, en el Exp. No. 005-2003-AI/TC -Acción de Inconstitucionalidad iniciada por 64 congresistas de la República contra diversas leyes que permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa Telefónica del Perú S.A.A. un contrato-ley de concesión y además se pretendía que se declarara inconstitucional dicho contrato-ley-.

[88] Sobre el particular, recomendamos leer a: Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria, abogados, Manual sobre la Legislación Minera en el Perú, 3era. Ed., Lima, 2000.

Por su parte, a partir de la Ley No. 27343 -Ley que regula los contratos de estabilidad con el Estado al amparo de las leyes sectoriales, "...los contratos que se suscriban con el Estado al amparo de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo No. 042-2005-EM, y los contratos de garantía y medidas de promoción a la inversión minera que se suscriban al amparo de lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo No. 014-92-EM, salvo aquellos que se suscriban al amparo de lo establecido en los Decretos Legislativos No. 662 y 757, otorgarán una garantía de estabilidad tributaria que incluirá únicamente a los impuestos vigentes, no siendo de aplicación los impuestos que se creen con posterioridad a la suscripción del contrato correspondiente, bajo el siguiente marco:

a. Se estabilizará el Impuesto a la Renta que corresponde aplicar de acuerdo a las normas vigentes al momento de la suscripción del contrato correspondiente, siendo aplicable la tasa vigente en dicha fecha más 2 (dos) puntos porcentuales;

b. La estabilidad del Impuesto General a las Ventas, Impuesto Selectivo al Consumo, Impuesto de Promoción Municipal y cualquier otro impuesto al consumo comprenderá únicamente su naturaleza trasladable;

c. Incluirá los regímenes especiales referentes a la devolución de impuesto, admisión temporal y similares, así como el régimen aplicable a las exportaciones; y,

d. Tratándose de exoneraciones, incentivos y demás beneficios tributarios referentes al impuesto y regímenes estabilizados, la estabilidad estará sujeta al plazo y condiciones que establezca el dispositivo legal vigente a la fecha de suscripción del convenio".

Adicionalmente, la Ley No. 27909 - Ley referida a los alcances del Impuesto a la Renta en los Convenios o Contratos que otorgan Estabilidad Tributaria, dispone lo siguiente:

"Artículo 1°.- Los Convenios que se suscriban al amparo de lo establecido en los Decretos Legislativos N°s 662 y 757 y los contratos que se suscriban al amparo de la Ley N° 26221 -Ley Orgánica de Hidrocarburos, así como los contratos de garantía y medidas de promoción a la inversión minera, que se suscriban al amparo de lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM, estabilizarán el Régimen del Impuesto a la Renta vigente a la fecha de la celebración del convenio o contrato, siéndoles aplicables también las normas publicadas en el Diario Oficial El Peruano al momento de su suscripción que modifiquen dicho régimen, aunque entren en vigencia en ejercicios posteriores, siempre y cuando estas modificaciones se apliquen efectivamente de manera general. En tal sentido, las modificaciones aún no vigentes al momento de la suscripción del convenio serán de aplicación sólo a partir de su vigencia general; por lo que, en el supuesto que dicho régimen no entrase en vigencia por haber sido modificado o derogado con posterioridad a la suscripción del convenio, éste queda automáticamente excluido del convenio de estabilidad.

Lo dispuesto en esta norma será aplicable inclusive a los convenios y contratos que se encuentran en trámite ante el organismo competente.

Artículo 2°.- Precisase que los dos puntos porcentuales a que se refiere el artículo 1.1. de la Ley No. 27343 -Ley que regula los Contratos de Estabilidad con el Estado al amparo de las Leyes Sectoriales, se aplicarán sobre la Tasa del Impuesto a la Renta a que se refiere el primer párrafo del artículo 55° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo No. 054-99-EF y modificatorias".

Las disposiciones no son aplicables al régimen que regula los Convenios de Estabilidad Jurídica para las concesiones de transporte y distribución de gas natural por ductos y del contrato de licencia para la explotación del gas natural de Camisea (ver Decreto Supremo No. 030-2000-PCM).

[89] "Artículo 3°.- Los contratos de concesión que celebre el Estado para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones tienen el carácter de contrato-ley".

[90] "Artículo 12°.- Los Contratos, una vez aprobados y suscritos, sólo podrán ser modificados por acuerdo escrito entre las partes. Las modificaciones serán aprobadas por Decreto Supremo refrendado por los Ministros de Economía y Finanzas y de Energía y Minas...

Los Contratos de licencia, así como los Contratos de Servicio, se rigen por el derecho privado, siéndoles de aplicación los alcances del Artículo 1357° del Código Civil".

[91] Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 2003, en el Exp. No. 005-2003-AI/TC -Acción de Inconstitucionalidad iniciada por 64 congresistas de la República contra diversas leyes que permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa Telefónica del Perú S.A.A. un contrato-ley de concesión y además se pretendía que se declarara inconstitucional dicho contrato-ley. Este reconocimiento del Tribunal Constitucional nos lleva a recomendar, como lo hace Víctor Ávila Cabrera, "Protection and Benefits to Private Investments in Peru", ob. cit., p. 196, la necesidad de que, por ejemplo, se modifiquen las normas legales aplicables a las concesiones de obras y servicios públicos, con la finalidad de que se reconozca que esos contratos de concesión son contratos-leyes: "...the Constitutional Tribunal has left the door open to the possibility of guaranteeing all Clauses in a concession contract, which would allow the change in the Law of Concessions, imparting to concesión contracts the quality of contract-law or the expansion of assurances and guarantees to regulatory aspects".

Esta recomendación resulta por demás pertinente, luego de conocer la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de octubre de 2006, en los seguidos por Empresa de Transportes Sol del Perú c. Municipalidad Provincial de Pasco, sobre acción de amparo (Exp. No. 2488-2004-AA/TC).

En efecto, en este caso la empresa interpuso acción de amparo contra una ordenanza municipal que derogó una resolución de alcaldía que había habilitado la suscripción de contratos de concesión de rutas terrestres, bajo el argumento de que, al tratarse de un contrato, sus términos estaban protegidos por lo dispuesto en el artículo 62° de la Constitución peruana.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional señaló expresamente que "...la concesión implica una transferencia limitada de facultades de administración de un servicio público, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. Ello en atención al interés público que subyace a la noción de la concesión y cuya satisfacción constituye el objeto de la misma". En consecuencia, "...la Administración tiene el poder de resolver de modo unilateral el contrato [de concesión] de modo directo, es decir, sin intervención del órgano jurisdiccional... si concurren razones de interés público". ¿Qué es el interés público?, pues según el Tribunal Constitucional, se trata "...típicamente [de] un concepto indeterminado. Es decir, se trata de un concepto que hace referencia a una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen precisados en su enunciado, pero que sin embargo podrá ser concretizado en cada caso en atención a las circunstancias". De esta manera, y aun cuando el TC peruano ha intentado limitar la arbitrariedad de la administración pública, reconociendo que sólo cabe resolver un contrato de concesión cuando existe "interés público", este último concepto es tan amplio que preocupa. El fallo se ubica en: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02484-2004-AA.html.

[92] Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 2003, en el Exp. No. 005-2003-AI/TC -Acción de Inconstitucionalidad iniciada por 64 congresistas de la República contra diversas leyes que permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa Telefónica del Perú S.A.A. un contrato-ley de concesión y además se pretendía que se declarara inconstitucional dicho contrato-ley.

[93] Artículo 27° del Decreto Supremo No. 162-92-EF: "Los convenios de estabilidad jurídica deberán consignar cuando menos la siguiente información: (...)

j) las condiciones para el sometimiento a arbitraje nacional o internacional al amparo de lo prescrito en el artículo 48° del Decreto Legislativo No. 757".

[94] Ver supra punto No. XII.

[95] También cabe el sometimiento de controversias relativas a inversiones ante el CIADI o ante tribunales arbitrales especiales, al amparo de la gran mayoría de los BITs celebrados por el Perú, o en caso resulten de aplicación las disposiciones del MIGA y del OPIC, como analizaremos más adelante. La lista de los BITs suscritos por el Perú se ubica en supra punto No. IV.12.2. Sobre este particular, leer a: Fernando Cantuarias Salaverry, "Los tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones y el acceso al arbitraje". En: Revista de Economía y Derecho, Vol. 1, No. 2, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2004, pp. 29-50.

[96] Sin embargo, debemos de destacar que la Ley General de Arbitraje solo regula la vía procedimental, ya que todo lo relativo a las materias que pueden ser arbitradas (fondo), corresponde su determinación a los Decretos Legislativos Nos. 662 y 757.

[97] Ver supra punto No. XII.2.

[98] Los Convenios de Estabilidad Jurídica se ubican en: www.proinversion.gob.pe/transparencia/docs/convenios_pdf/convenios.htm. Último ingreso: 2 de noviembre de 2006.

[99] Es por ello que el artículo 16° del Decreto Legislativo No. 662, dictado bajo la vigencia de este texto constitucional, dispone lo siguiente: "El Estado podrá someter las controversias derivadas de los convenios de estabilidad a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados internacionales de los cuales sea parte el Perú". Por su parte, el primer párrafo del artículo 85° de la derogada Ley General de Arbitraje de 1992, establecía lo siguiente: "Pueden ser sometidas a arbitraje internacional, libremente y sin requisito de previa autorización, las cuestiones derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas de derecho público celebren con extranjeros, así como las que se refieren a sus bienes, ante tribunales arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales sea parte el Perú".

[100] "Artículo 1°.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, extinguiendo respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse.

Pueden igualmente someterse a arbitraje, sin necesidad de autorización previa, las pretensiones y controversias referentes a bienes muebles o inmuebles o las obligaciones del Estado y de sus dependencias, de los Gobiernos Central, Regional y Local, y de las demás personas de derecho público, siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. En estos casos el arbitraje será necesariamente de derecho".

[101] Ver: www.proinversion.gob.pe/transparencia/docs/convenios_pdf/d_year_ inv.asp.

[102] Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Mine.Or S.A., empresa constituida y establecida de conformidad con las leyes vigentes de la República de Francia.

[103] Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Barrick South American Holding Ltd., Islas Caymán.

[104] Habría, sin embargo, un tema por tratar que es el siguiente: Según el artículo 92° de la actual Ley General de Arbitraje, "[p]ueden ser sometidas a arbitraje internacional dentro o fuera del país... las controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas de derecho público celebren con nacionales o extranjeros no domiciliados...

En todos estos supuestos, el arbitraje deberá realizarse ante una Institución Arbitral de reconocido prestigio...".

En el caso del ejemplo de Barrick (sociedad extranjera no domiciliada), conforme al artículo citado, este arbitraje debería ser un arbitraje institucional (es decir, ante un Centro de Arbitraje ubicado en Lima). Sin embargo, el pacto arbitral es ad hoc. Volveremos sobre este tema más adelante.

[105] Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Endesa Desarrollo S.A. -ENDESUR, empresa constituida y existente bajo las leyes de España, de 25 de enero de 1996. Identificamos el mismo texto en el Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con COSAPI del Perú (empresa domiciliada en el país) de 25 de enero de 1996.

[106] Ver supra cita No. 104.

[107] Este problema detectado no se presenta, por ejemplo, en el caso del Convenio suscrito con COSAPI del Perú, ya que se identifica a esta empresa como una domiciliada en el país y, por lo tanto, su arbitraje será uno nacional de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2° de la actual Ley General de Arbitraje, norma que a diferencia de la disposición aplicable al arbitraje internacional, no exige que el arbitraje sea institucional o administrado.

[108] Interpretación realizada conforme a una lectura conjunta del primer y segundo párrafos de este artículo constitucional.

[109] Para estos efectos, la principal, en nuestra opinión, está referida a la calidad de árbitro tratándose de un arbitraje de derecho. ¿Necesariamente tendrá que ser abogado como dispone la norma nacional o podrá ser cualquier persona como establece la norma internacional? Sobre este particular, ver supra puntos Nos. V.2.2. y VII.2.2.

[110] Nosotros creemos que tratándose de un tema tan sensible como es una controversia entre el Estado peruano y un inversionista, lo razonable sería que el arbitraje fuera institucional. Además, es en verdad absurdo establecer como plazo para laudar apenas sesenta (60) días hábiles, contados además desde la fecha de designación del último árbitro (ni siquiera corre el plazo desde que se instala el tribunal arbitral). Lo único que se logrará con pactos arbitrales como éstos, es que los tribunales arbitrales no tengan tiempo suficiente para analizar y fallar como un caso así se merece. Es más, es tan absurdo este plazo, que si el arbitraje fuera CIADI, el caso tomaría no menos de un año (sino dos), tiempo prudencial tratándose de temas tan complejos y sensibles como éstos.

[111] El artículo 92° de la LGA peruana permite que el arbitraje internacional se desarrolle dentro o fuera del país.

[112] Los modelos de Convenio de Estabilidad Jurídica se pueden ubicar en: www.mef.gob.pe/peruinv/esp/tramites/tramite.htm.

[113] Convenios de Estabilidad Jurídica suscritos con: Perú Energy Holdings, LLC de Estados Unidos de América (1996); Aguaytía Energy, LLC de Estados Unidos de América (1996); Dominion Energy Inc. de Estados Unidos de América (1996); MMC (Bermuda) Limited de Bermuda (1996); Ral Cayman Inc. de Islas Caimán (British West Indies) (1996); Powerfin S.A. de Bélgica (1997); American Life Insurance Company (ALICO) de Estados Unidos de América (1997); Bellsouth Perú BVI Limited de Islas Vírgenes Británicas (1997); Perú Agri Industrial Company Limited de Islas Caimán (1997); Diveo Perú, Inc. de Estados Unidos de América (2001); American Life Insurance Company (ALICO) de Estados Unidos de América (2001); y, Duke Energy International Peru Investment No. 1, Ltd. de Bermuda (2001).

Aquí cabe aclarar que el 7 de mayo de 1968, Inglaterra designó a Bermuda, las Islas Vírgenes Británicas, las Islas Caymán, las Islas Falkland (Malvinas), Gibraltar, Montserrat, Angilla, Santa Helena y las Islas de Turks y Caicos como sus subdivisiones ante el CIADI. Sobre el particular, ver supra punto No. XII.3.2.1.

[114] Convenios de Estabilidad Jurídica suscritos con: R.T.Z. Metals Limited de Inglaterra (1995); R.T.Z. Overseas Holdings Limited de Inglaterra (1995); y, R.T.Z. Nominees Limited de Inglaterra (1995).

[115] El artículo 10° de este BIT dispone lo siguiente: "Arreglo de Controversias entre una Parte Contratante y un Nacional de la otra Parte Contratante

(1) Cualquier controversia jurídica que surgiera entre una Parte Contratante y un nacional o compañía de la otra Parte Contratante en relación con una inversión realizada por estas últimas en el territorio de la primera Parte Contratante, serán, en lo posible, amigablemente dirimidas entre las dos partes involucradas.

(2) Si una controversia no pudiera ser dirimida dentro de los tres meses por las partes involucradas a través de un arreglo amigable, la aplicación de recursos locales o de otro modo, cada Parte Contratante acuerda someterla al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (en adelante denominado como "el Centro"), para un arreglo mediante conciliación o arbitraje, en el marco del Convenio de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, abierta a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965.

(...)

(4) En caso de desacuerdo sobre si la conciliación o el arbitraje es el procedimiento más apropiado, el nacional o la compañía afectados tendrán el derecho a elegir...".

[116] Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Minera Quellaveco S.A. (1993).

[117] "Artículo 1°.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, extinguiendo respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse.

[118] Salvo que se hubiera pensado en la posibilidad de someter el caso a conocimiento del CIADI, al amparo de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 136° de la Constitución derogada ("El Estado y las personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de contratos con extranjeros a tribunales judiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el Perú") y del artículo 25(2)(b) del Convenio CIADI que habilita su acceso cuando una empresa constituida localmente se le reconoce como nacional de otro Estado miembro (ver supra punto No. XII.3.2.3.). Sin embargo, creemos que se trató simplemente de una deficiente redacción del convenio arbitral.

[119] Texto de otro Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Minera Quellaveco S.A. (1993).

[120] Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Generalima S.A. (1996).

[121] Primer párrafo del artículo 2° (según modificación de la Ley No. 26742): "Pueden ser sometidas a arbitraje nacional, sin necesidad de autorización previa, las controversias derivadas de los contratos que celebre el Estado Peruano y las personas jurídicas de derecho público con nacionales o extranjeros domiciliados en el país, inclusive las que se refieran a sus bienes, así como aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre personas jurídicas de derecho público, entre sí".

[122] "El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor".

[123] Este dispositivo establece que la persona jurídica inversionista debe tener, en la fecha en que se presta el consentimiento a la jurisdicción del CIADI, la nacionalidad de un estado parte distinto del que ha recibido la inversión, salvo cuando esa persona jurídica, aun cuando tenga la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, "las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero". Sobre este particular, ver supra punto No. XII.3.2.3.

[124] El texto de los convenios arbitrales contenidos en las cláusulas octava de los Convenios de Estabilidad Jurídica otorgados en favor de la Compañía Peruana de Teléfonos S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Perú S.A. (hoy en ambos casos Telefónica del Perú S.A.), disponen lo siguiente: "Las partes acuerdan que cualquier litigio, controversia, reclamación o, en general, cualquier diferencia que no pueda ser conciliada directamente entre las partes, relativa a la interpretación, ejecución, cumplimiento o validez del presente contrato, será resuelta por arbitraje de derecho de acuerdo con las normas contenidas en la Ley General de Arbitraje, Decreto Ley No. 25935 o las normas peruanas que las sustituyan o modifiquen.

Para tal efecto, la parte que considere que existe una diferencia irreconciliable solicitará a la otra la celebración del arbitraje cursándole una comunicación a tal efecto. El Arbitraje se llevará a cabo por tres (03) árbitros, uno designado por la "EMPRESA", otro por el "ESTADO" y el tercero por mutuo acuerdo de los dos árbitros designados por las partes, siendo este último quien presidirá el Tribunal Arbitral. Si los dos árbitros no llegan a un acuerdo sobre el tercer árbitro en el plazo de treinta (30) días a contar desde el momento en que las dos partes hayan designado a su árbitro, o si dentro de un plazo igual contado a partir del requerimiento de una parte para la celebración del arbitraje la otra no procede a la designación del árbitro, la designación del árbitro o árbitros faltantes será hecha, a petición de una de las partes, por el Presidente de la Cámara de Comercio de Lima. El arbitraje tendrá lugar en la ciudad de Lima, en idioma castellano.

La "EMPRESA" conviene en que el laudo arbitral dictado en cualquier procedimiento arbitral seguido con respecto o en relación a este contrato, podrá ser ejecutado por el "ESTADO" en los Tribunales de cualquier jurisdicción.

Los gastos que se generen por la aplicación de lo pactado en la presente cláusula serán sufragados por las partes contratantes en igual medida".

[125] Sin embargo, debemos tener presente que los BITs celebrados por el Estado peruano con Malasia (artículo 7°), Suecia (artículo 8°), Australia (artículo 13°), Chile (artículo 8°), Países Bajos (artículo 9), Francia (artículo 8°) y el Reino Unido (artículo 10°), contienen la siguiente disposición: "Una compañía que haya sido establecida o constituida bajo la legislación vigente en el territorio de una Parte Contratante y cuyas acciones antes del surgimiento de una controversia sean mayoritariamente propiedad de nacionales o compañías de la otra Parte Contratante, será considerada, de conformidad con el Artículo 25(2)(b) del mencionado Convenio, como una compañía de la otra Parte Contratante".

Esta disposición posibilitará que en algunos casos las empresas receptoras de la inversión cuyas acciones antes del surgimiento de una controversia sean mayoritariamente de propiedad de nacionales o compañías de esos países, puedan someter controversias referidas a la violación de las estipulaciones de esos BITs al arbitraje del CIADI o a un arbitraje internacional. Sobre este particular, leer a: Fernando Cantuarias Salaverry, "Los tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones y el acceso al arbitraje", ob. cit., pp. 35-36; y, a Enrique Miguel Chávez Bardales, "The Settlement of Disputes under The United Kingdom-Peru Bilateral Investment Treaty". En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/diser1.html. Ver, además, supra punto No. XII.3.2.3.

[126] Cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo No. 042-2005-EM. Ver supra cita No. 63.

[127] Ver la cláusula vigésimo primera del nuevo modelo de contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos propuesta por Perúpetro (www.perupetro.com.pe/downloads/modcon-s.doc). La cláusula modelo propone un arbitraje administrado por la Cámara de Comercio Internacional (CCI).

[128] Cláusula 21 del Contrato de Explotación del Gas de Camisea celebrado con Shell Prospecty and Development y Mobil Exploration.

[129] "Cláusula Vigésimo Primera.- Sometimiento a la ley peruana y solución de controversias

(...)

21.2 Convenio Arbitral

Cualquier litigio, controversias, diferencia o reclamo resultante del Contrato o relativo al Contrato, tales como su interpretación, cumplimiento, resolución, terminación, eficacia o validez, que surja entre el Contratista y PERUPETRO y que no pueda ser resuelto de mutuo acuerdo entre las Partes deberá ser resuelto por medio de arbitraje internacional de derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68° de la Ley No. 26221.

El arbitraje se llevará a cabo en idioma castellano y de acuerdo a lo pactado en la presente cláusula. El arbitraje será administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Disputas sobre Inversiones, en adelante CIADI. En todo lo no previsto en esta cláusula, el arbitraje se organizará y desarrollará de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje del CIADI, vigente en la Fecha de Suscripción. Supletoriamente a esta cláusula y al reglamento referido, serán aplicables las reglas contenidas en la Ley No. 26572, Ley General de Arbitraje o cualquiera que la sustituya.

Los árbitros serán tres (3) y su designación se realizará por cada Parte y el tercero por los árbitros designados por las Partes. Si transcurridos treinta (30) días desde la designación de los árbitros por las Partes, éstos no hubieran designado al tercero, cualquiera de las Partes podrá recurrir al CIADI para que ésta lo nombre.

Para la solución de fondo del litigio, controversia, diferencia o reclamo sometido a arbitraje, los árbitros aplicarán el derecho interno de la República del Perú.

El arbitraje tendrá lugar en la ciudad de Lima, Perú. Si la cuantía del asunto que se somete a arbitraje excediera de veinte millones y 00/100 Dólares (US$ 20'000,000.00) y una de las Partes considerara otra ciudad y país como el lugar para llevarse a cabo el arbitraje, bastará con que lo exprese así y proponga una nueva ciudad y país como lugar para su realización en el primer escrito que dirija a la otra Parte notificándole su decisión de recurrir al arbitraje. Si transcurridos quince (15) días a partir de la notificación anterior las Partes no han llegado a un acuerdo sobre el nuevo lugar para el desarrollo del arbitraje, el CIADI fijará otro lugar.

En caso de discrepancia sobre la cuantía del asunto, o si la cuantía no es determinable, corresponderá al CIADI establecer el lugar de arbitraje teniendo en cuenta lo expuesto en el párrafo precedente.

Las Partes renuncian a los recursos de apelación, casación o cualquier otro recurso impugnatorio contra el laudo arbitral, el cual es final e inapelable. Las Partes declaran que el laudo arbitral es firme, de obligatorio y definitivo cumplimiento y de ejecución inmediata.

Las Partes se obligan a realizar todos aquellos actos que sean necesarios para el desarrollo del proceso arbitral hasta su culminación y ejecución.

El plazo máximo de duración del proceso arbitral será de ciento ochenta (180) días útiles que comenzarán a computarse a partir de la fecha del acto de instalación del tribunal arbitral u otro acto análogo. En caso de requerirse una extensión del plazo, se aplicará lo establecido en el Reglamento de Arbitraje del CIADI.

En caso que el laudo arbitral se emita fuera del Perú, su reconocimiento y ejecución se regirán por el "Convenio Sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958" (Convención de Nueva York) o el "Convenio Interamericano sobre Arbitraje Comercial Internacional hecho en Panamá el 30 de enero de 1975" (Convenio de Panamá) o las disposiciones contenidas sobre esta materia en la Ley No. 26572, Ley General de Arbitraje o en la norma que la sustituya, según lo determine la Parte que pida el reconocimiento y ejecución del laudo. (...)

21.4. Las Partes renuncian a cualquier reclamación diplomática". (el subrayado es nuestro)

Hemos destacado algunos pasajes de este pacto arbitral, a efectos de demostrar con qué ligereza se redactan algunas veces los convenios arbitrales.

En efecto, en primer lugar, jamás una ley arbitral puede aplicarse "supletoriamente" a un arbitraje CIADI (ver supra punto No. XII.2.). Tampoco se requiere pactar la renuncia a recursos impugnatorios contra el laudo arbitral CIADI, ya que este tratado cuenta con sus propias y exclusivas vías de impugnación (ver supra punto No. XII.7.) y tampoco se ejecutará el laudo al amparo de las Convenciones de Nueva York y de Panamá, por cuanto el Convenio CIADI establece sus propias disposiciones aplicables (ver supra punto No. XII.8.).

En lo que se refiere a la sede donde se llevará a cabo el arbitraje, este pacto arbitral desconoce lo dispuesto en los artículos 62° y 63° del Convenio CIADI ("Artículo 62°.- Los procedimientos de conciliación y arbitraje se tramitarán, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo siguiente, en la sede del Centro [Washington D.C.]; Artículo 63°.- Si las partes se pusieran de acuerdo, los procedimientos de conciliación y arbitraje podrán tramitarse: (a) en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje o en la de cualquier otra institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo a tal efecto; o (b) en cualquier otro lugar que la Comisión o Tribunal apruebe, previa consulta con el Secretario General"). En todo caso, como el Convenio CIADI es un tratado, obviamente se superpone a este defectuoso pacto.

Por último, y en cuanto al plazo pactado para laudar (180 días útiles desde que se instaló el tribunal arbitral), baste indicar que cualquiera que conoce algo de la práctica arbitral ante el CIADI sabe que un arbitraje en el mejor de los casos no toma menos de un año, por lo que el plazo acordado es realmente absurdo. Nuevamente para suerte de este arbitraje, las reglas arbitrales contenidas en este tratado le otorgan al tribunal arbitral la facultad de establecer, como corresponderá de ser necesario, plazos mayores.

[130] Cláusula 3 de la Parte III del Contrato de Concesión:

"Sección 3.01: Sometimiento

Cualquier controversia que surja de o en conexión con este CONTRATO, su interpretación o ejecución, incluyendo cualquier aspecto relativo a su existencia, validez o terminación, será resuelto amistosamente por las partes y en caso éstas partes no llegaran a un acuerdo satisfactorio en el proceso de conciliar, la o las materias en controversia serán finalmente resueltas mediante arbitraje administrado por la Cámara de Comercio de Lima. (...)

Sección 3.02: Reglas, domicilio, idioma y ley del arbitraje

El arbitraje se llevará a cabo de acuerdo al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

El arbitraje tendrá lugar en la ciudad de Lima y será conducido en idioma castellano.

La ley del arbitraje es la ley peruana. (...)

Sección 3.04: Legislación aplicable

La solución de las materias controvertidas se debe efectuar de acuerdo con la legislación peruana.

Los árbitros pueden suplir, a su discreción, cualquier diferencia o laguna existente en la legislación o en el presente contrato, mediante la aplicación de principios generales del derecho...".

El mismo pacto arbitral se ubica en la cláusula 21 del Contrato de Concesión para la Prestación de Servicio Portador y Servicio Telefónico Local en las Ciudades de Lima y Callao, celebrado entre el Estado peruano y la Compañía Peruana de Teléfonos S.A. (hoy Telefónica del Perú S.A.A.).

Aquí vale la pena agregar, que el Decreto Supremo No. 013-93-TCC -Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, autoriza en su artículo 80° a que las controversias que surjan entre las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones sobre leal competencia que esta Ley señala, con la interconexión de servicios y derecho de acceso a la red, que incluye los aspectos técnicos y las condiciones económicas, con las tarifas entre empresas y con el aspecto técnico entre las empresas, puedan someterse de común acuerdo al arbitraje.

El artículo 50° del Decreto Supremo No. 008-2001-PCM, aclara que el OSIPTEL podrá administrar "controversias... de carácter patrimonial y disponible que puedan surgir entre el Estado y las Empresas operadoras" y que tratándose de las empresas operadoras, éstas "...podrán someter sus controversias a arbitraje, salvo que versen sobre materias no arbitrables. Se consideran materias no arbitrables, por tratarse del ejercicio de atribuciones o funciones de imperio del Estado, las referidas al cumplimiento de las funciones que corresponde desarrollar a OSIPTEL. Tratándose de materias arbitrables la vía arbitral es alternativa y excluyente de la vía administrativa; siendo de aplicación supletoria la Ley General de Arbitraje. En el caso de opción por la vía arbitral, las partes podrán someter sus controversias a OSIPTEL, quien actuará como entidad administradora de arbitrajes. La función de administrar arbitrajes no es exclusiva de OSIPTEL.

La concurrencia de dos o más manifestaciones inequívocas de voluntad efectuadas unilateralmente por las empresas operadoras en sus respectivos contratos de concesión, en comunicaciones dirigidas a OSIPTEL o mediante otro medio o mecanismo, para someter a arbitraje sus controversias con otras empresas operadoras, tiene los efectos de un convenio arbitral, siéndole aplicable la Ley Nº 26572 - Ley General de Arbitraje- y normas complementarias y modificatorias".

Por su parte, mediante Resolución No. 02-2001-CAO/OSIPTEL, se ha aprobado la siguiente Cláusula Arbitral modelo: "Las controversias que pudieran derivarse de este contrato, incluidas las que se refieran a su resolución, nulidad o invalidez, serán resueltas mediante laudo definitivo, de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de OSIPTEL, a cuyas normas las partes se someten en forma incondicional".

El Reglamento de Arbitraje de OSIPTEL ha sido aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo No. 11-99-CD/OSIPTEL.

Sin embargo, al parecer la poca claridad en las reglas de juego por la falta de precisión acerca de lo que puede someterse a arbitraje, ha hecho que esta vía no sea utilizada hasta el momento.

[131] Uno de los principales problemas con el arbitraje respecto de contratos-ley como éste, está referido al permanente reclamo de los organismos reguladores (Ositran, Osinerg, Osiptel), en el sentido que sus decisiones regulatorias que de tanto en tanto interpretan estos contratos no serían arbitrables. Obviamente eso no dicen los contratos-ley, por lo que ninguna ley o disposición de organismo regulatorio alguno puede modificar los alcances de pactos arbitrales que también se encuentran estabilizados.

En ese sentido, destacamos la sentencia de 8 de agosto de 2005 de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en los seguidos por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y Osiptel c. Telefónica del Perú S.A., sobre anulación de laudo arbitral (Exp. 598-2003), en el que no se amparó la anulación del laudo arbitral sustentada en que supuestamente se habría resuelto sobre materias directamente concernientes a las atribuciones o funciones del estado (funciones de ius imperium), lo que se encuentra vedado conforme al inciso 7) del artículo 73° de la Ley General de Arbitraje.

En efecto, el proceso arbitral estuvo referido, entre otros, a la inoponibilidad de ciertos mandatos de interconexión ordenados por Osiptel (organismo regular de las telecomunicaciones en el Perú), que según Telefónica del Perú S.A. eran contrarios al texto del contrato-ley de concesión que tiene celebrado con el Estado peruano. En el laudo arbitral los árbitros ampararon este extremo demandado, lo que motivó que el Estado reaccionara demandando la anulación del laudo arbitral. Sin embargo, los magistrados se pronunciaron correctamente, de la siguiente manera: "OCTAVO... ii) El artículo tercero de la Ley 26285 dispone que los Contratos de Concesión que celebra el Estado para la prestación de Servicios Públicos de Telecomunicaciones tiene el carácter de Contrato-Ley, en tal sentido el artículo 62 de la Constitución Política del Estado establece que mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente; de manera que cuando el Estado otorga garantías y seguridades se despoja de este modo de sus potestades ius imperium relacionadas en este caso, con la prestación del servicio público; iii) El inciso f) del artículo 8 de la Ley número 26285 citada, ha previsto la solución de las controversias derivadas de los contratos de concesión a través del arbitraje siempre que el mismo se encuentre pactado en dicho contrato; iv) Al haber invocado Telefónica del Perú S.A. en el proceso arbitral que los mandatos de interconexión que tienen naturaleza de actos administrativos y constituyen funciones de ius imperium de OSIPTEL infringen los Contratos de Concesión a causa de dicha potestad regulatoria, corresponde el conocimiento de la controversia al fuero arbitral, por lo que no se ha incurrido en la causal antes referida".

[132] Pueden ubicarse 24 de estos contratos en: www.minen.gob.pe/mineria/inv_contratos.asp (último ingreso, 31 de octubre de 2006). Sobre las condiciones para acceder a estos contratos-ley, así como sus beneficios, leer a: Víctor Ávila Cabrera, "Protection and Benefits to Private Investments in Peru", ob. cit., pp. 385-389.

[133] Sin embargo, los Contratos de Inversión en Exploración que se otorgan al amparo de la Ley No. 27623 que autoriza la devolución del Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal a los titulares de la actividad minera en la fase de exploración, sí establecen un pacto arbitral ad hoc. ¿Porqué estos contratos sí se someten al arbitraje, pero los "Contratos de garantía y medidas de promoción a la inversión" no? Vaya uno a saber. En www.minem.gob.pe/mineria/inv_contratos_exp.asp, se ubican nueve Contratos de Inversión en Exploración (último ingreso, 31 de octubre de 2006).

[134] Esto no significa que no puedan crearse más regímenes de contratos-ley en el futuro, ya que recordemos que el Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que la actual constitución habilita a que mediante leyes se puedan garantizar algunas o todas las cláusulas de los contratos que celebre el Estado peruano.

[135] "El Estado podrá someter las controversias de carácter patrimonial derivadas de las concesiones a las que se refiere el presente Texto Único Ordenado a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 63 de la Constitución Política del Perú...". Juan del Busto, "Concesiones de Obras de Infraestructura y Servicios Públicos", ob. cit., p. 233. "Las controversias que se deriven de la interpretación o ejecución de los contratos de concesión, que no sean resueltas por las partes directamente, se someterán a arbitraje de derecho con arreglo a la legislación aplicable y a la cláusula de arbitraje estipulada en el contrato".

El segundo párrafo del artículo 17° autoriza a que los "...contratos de concesión... [puedan] contener cláusulas que estipulen la indemnización a la cual tendrá derecho el concesionario en caso que el Estado suspenda, deje sin efecto o modifique la concesión por causal no establecida en los artículos 33 y 34 del presente Decreto Legislativo" y, solo en ese caso, "[d]ichas cláusulas indemnizatorias serán garantizadas mediante contrato con fuerza de ley celebrado entre el Estado y el concesionario, a solicitud de éste último". Nos encontramos frente a lo que la doctrina define como "garantía soberana", supuesto que únicamente puede ser considerado, para estos fines, como contrato-ley. Víctor Ávila Cabrera, "Protection and Benefits to Private Investments in Peru", ob. cit., p. 196. "It would look like a 'frivolous' matter to sign a contract to 'assure' the compliance with another one. The reason is such 'guarantee contract' is a private contract, subject to the civil code, whilst the concession contract, subject to the Law of Concessions, is an administrative contract. So, the guarantee contract is subject only to the will of both parties".

[136] Parte pertinente de la cláusula 17 del Contrato de Concesión para la Construcción, Mejora, Conservación y Explotación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, entre Estado Peruano y el Consorcio Flughafer Frankfurt-Mein Aktiengesellschaff, Bechtel Enterprises International, Ltd., y Cosapi S.A. de agosto de 2000, considerando el Addendum No. 4 de 30 de junio de 2003.

[137] Parte pertinente de la cláusula 22 del Contrato de Concesión del Ferrocarril del Centro, celebrado por el Estado peruano con la firma Ferrovías CentralAndina S.A. El mismo pacto arbitral se ubica en la cláusula 22 del Contrato de Concesión del Ferrocarril del Sur y del Ferrocarril Sur-Oriente, suscrito entre el Estado peruano y la empresa Ferrocarril Trasandino S.A.

[138] Parte pertinente de la cláusula 17 del Contrato de Concesión del Terminal Portuario de Matarani, celebrado por el Estado peruano con la firma Terminal Internacional del Sur S.A.A.

[139] Lo mismo sucede en el caso del convenio arbitral contenido en la cláusula 15 del Contrato de Concesión del Tramo Ancón-Huacho-Pativilca de la Carretara Panamericana Norte, suscrito entre el Estado peruano y la empresa Norvial S.A., ya que tampoco se hace referencia en el pacto CIADI que estamos comentando. Además, se comete la torpeza de fijar como plazo para laudar sesenta días desde la instalación del tribunal arbitral.

[140] Ver supra punto No. XII.3.2.3.

[141] Por último, en lo que se refiere al pacto arbitral ante el Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, nuestro comentario es similar al que hemos hecho a propósito del convenio arbitral contenido en el Contrato de Concesión del Ferrocarril del Centro.

[142] Verifiquemos que nuevamente nos encontramos ante un arbitraje nacional, de derecho e institucional. En ese escenario, ¿no hubiera sido mejor simplemente copiar el modelo de cláusula arbitral que propone este Centro?

[143] También podemos identificar convenios arbitrales que someten las controversias a arbitrajes ad-hoc, como los contenidos en muchos de los contratos de privatización de tierras, cuyo texto es el siguiente: "16. Solución de Controversias

16.1. Toda controversia o discrepancia respecto a la ejecución, interpretación o cumplimiento del presente Contrato que no pueda ser resuelta por las partes después de su negociación en buena fe, por un período no mayor de treinta (30) días calendario, será llevada a un arbitraje de derecho con la notificación escrita por una parte a la otra para acogerse a la presente Cláusula. Cada parte tiene la obligación de nombrar a su árbitro dentro de los diez (10) días calendarios siguientes de recibida la notificación de la otra parte. En caso que cualquiera de las partes no designe a su árbitro, el nombramiento de los árbitros recaerá en la Cámara de Comercio de Lima con arreglo al reglamento aprobado por dicha Cámara para el Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima.

16.2. Luego del nombramiento de los dos árbitros, estos deberán designar a un tercer árbitro, el cual será el Presidente del Tribunal Arbitral. En caso no se pongan de acuerdo, en un plazo de quince (15) días calendario con respecto al nombramiento del tercer árbitro, éste será nombrado por la Cámara de Comercio de Lima. El Tribunal Arbitral tendrá un plazo de sesenta (60) días calendario desde su instalación para llegar a un acuerdo del laudo arbitral, el cual será inapelable y definitivo.

16.3. El arbitraje se llevará a cabo de acuerdo a las estipulaciones que los árbitros crean conveniente y, en su defecto, por las normas señaladas en la Ley General de Arbitraje - Ley N° 26572.

16.4. El laudo arbitral deberá señalar a quién le corresponde los gastos y costos correspondientes al arbitraje.

16.5. El lugar del arbitraje será en la ciudad de Lima, Perú, y el idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será el castellano".

También tenemos este otro, contenido la Cláusula Vigésimo Sexta del Contrato de Suscripción de Acciones Clase "A" y Derechos del Proyecto de Generación de EGESUR, que dispone el sometimiento a un arbitraje, nacional, de derecho y ad hoc, en el que los tres árbitros serán designados de común acuerdo y en defecto de acuerdo el nombramiento lo realizará el Colegio de Abogados de Lima, "según las Reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación del Perú (Cearco)". El pacto arbitral, como ya parece ser costumbre en estos casos, establece que "...el fallo se pronunciará dentro de los 45 días hábiles siguientes a la instalación del tribunal arbitral. Para este efecto, el Tribunal Arbitral reducirá equitativamente los términos consignados en el art. 34 del Decreto Ley 26572, o podrá optar por las reglas correspondientes al proceso abreviado. Dentro del indicado plazo, deberá dictarse el laudo". Se trata pues de otra cláusula arbitral muy mal redactada.

Por último, invitamos al lector a ingresar a la página web del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran), para identificar los diversos contratos de concesión con cláusula arbitral que se han suscrito respecto a la concesión de infraestructura de transporte aéreo (www.ositran.gob.pe/index.asp?opcion=2&sTipoA), de infraestructura de transporte vial (www.ositran.gob.pe/index.asp?opcion=2&sTipo=C), de infraestructura de transporte marítimo (www.ositran.gob.pe/index.asp?opcion=2&sTipo=P) y de vías férreas (www.ositran.gob.pe/index.asp?opcion=2&sTipo=V).

[144] En esta materia, el 16 de diciembre de 2006 ha sido publicada en el diario oficial El Peruano la Ley No. 28933 -Ley que establece el Sistema de Coordinación y respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión. La idea es articular un equipo de trabajo dentro del Estado, que conozca de todos los conflictos sometidos a arbitraje fuera del país, a efectos de su mejor defensa. Sobre este particular, leer a: Gonzalo Bonifaz Tweddle, La solución de controversias inversionista-Estado en el marco de los Acuerdos de Protección y Promoción de la inversión extranjera, Academia Diplomática del Perú, Lima, 2006, pp. 76-91.

La idea es buena y ojalá resuelva el caos legislativo existente en esta materia, mediante la propuesta de reglas uniformes. Sin embargo, hay que esperar que se dicte el reglamento para poder conocer el real alcance que tendrá esta comisión especial.

[145] Ver supra punto No. IV.12.1.

[146] Otro problema que obviamente no corresponde que sea resuelto por la Ley General de Arbitraje, es el referido a la relación entre el convenio arbitral contenido en los contratos de concesión y las facultades regulatorias de los organismos reguladores (Ositran, Osinerg, Osiptel).

En efecto, estos organismos de tanto en tanto expiden decisiones que afectan o interpretan directamente los contratos de concesión, decisiones respecto de las cuales se afirma no pueden ser objeto de arbitraje, sino de procedimientos contenciosos administrativos ante el poder judicial.

Nosotros no encontramos argumento legal alguno que impida que estos temas sean sometidos al arbitraje. Sin embargo, también somos concientes que se requiere establecer legislación especial que regule con precisión este tema. Sobre este particular, leer a: Alejandro Manayalle C., "Arbitrando al Regulador: El sometimiento de las decisiones e interpretaciones del Organismo Supervisor en Infraestructura de Transporte de Uso Público a la Vía Arbitral". En: Revista de Economía y Derecho, Vol. 3, No. 12, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2006, pp. 69-80.

[147] Si bien no se publicaron los laudos arbitrales, se conoce que los casos fueron: Luz del Sur S.A.A. y el Estado peruano representado por Cpnite; Edelnor S.A.A. con el Estado peruano, representando por el Ministerio de Energía y Minas; y, Edegel S.A.A. con el Estado peruano representado por Conite.

Comparemos estos tres casos seguidos en el Perú, con el proceso arbitral CIADI iniciado por Duke Energy International Perú Investment No. 1, Ltd. c. República del Perú (Caso ARB/03/28) al amparo de un convenio arbitral contenido en su Convenio de Estabilidad Jurídica, en el que se discute un tema similar. Como este arbitraje se sigue ante un foro neutral (CIADI), no es posible ejercer la presión política que, como veremos seguidamente, se ejerció en los tres casos bajo análisis.

[148] Así, por ejemplo, el convenio arbitral contenido en la cláusula octava del Convenio de Estabilidad Jurídica celebrado entre el Estado peruano y la empresa Luz del Sur S.A., dispone lo siguiente: "Siendo la intención de las partes que los problemas que se presenten en relación con el cumplimiento del presente contrato se resuelvan de manera más expeditiva posible, se conviene desde ahora que cualquier litigio, controversia o reclamación entre ellos, relativa a la interpretación, ejecución o validez del presente contrato, será resuelta mediante arbitraje de derecho.

Si una parte no nombra árbitro dentro de los quince días de recibido el requerimiento de la parte o partes que soliciten el arbitraje o si dentro de un plazo igualmente de quince días, contado a partir del nombramiento del último árbitro por las partes, los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro, la designación del árbitro faltante será hecha, a petición de cualquiera de las partes por la Cámara de Comercio de Lima.

Los gastos que se generen por la aplicación de lo pactado en la presente Cláusula serán sufragados por las partes contratantes en igual medida". Los otros dos pactos arbitrales tienen una redacción similar.

[149] Así, por ejemplo, la cláusula tercera del Convenio de Estabilidad Jurídica celebrado entre el Estado peruano y la Empresa de Distribución Eléctrica de Chancay S.A. (hoy Edelnor S.A.A.), dispone lo siguiente: "EL ESTADO en virtud del presente Convenio y mientras éste se encuentre vigente, se obliga a garantizar la estabilidad jurídica para EDECHANCAY en los siguientes términos:

1. Estabilidad del régimen tributario referido al Impuesto a la Renta, conforme a lo prescrito en el artículo 40° del Decreto Legislativo N° 757, que implica que el Impuesto a la Renta que le corresponda abonar a EDECHANCAY, no será modificado mientras se encuentre en vigencia el presente convenio de estabilidad jurídica, aplicándose en los mismos términos y con las mismas alícuotas, deducciones, reglas para el cálculo de la renta imponible y demás características conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 774 -Ley del Impuesto a la Renta, vigente al momento de celebración del presente convenio".

[150] Informe sobre "Sometimiento a arbitraje del diferendo entre la SUNAT y EDELNOR y LUZ DEL SUR sobre las acotaciones por S/. 41'000,000.00 y S/. 28'000,000.00, respectivamente, por Impuesto a la Renta del ejercicio gravable de 1999 y otros, de Javier Diez Canseco y otros de 18 de octubre de 2001, dentro del marco de la Comisión Investigadora de Delitos Económicos y Financieros 1990-2001 (en adelante "Informe Diez Canseco); y, Comisión de Fiscalización y Contraloría, "Informe sobre cobranza tributaria a las empresas eléctricas", 2001 (en adelante "Informe Fiscalización").

[151] No vamos a entrar a analizar el fondo de la controversia, porque no es materia de este trabajo. Sin embargo, podemos resumir el problema citando parte del Informe Diez Canseco, pp. 1-3. "En el caso de LUZ DEL SUR, se celebró el contrato de estabilidad jurídica con el Estado Peruano el 18 de agosto de 1994. Entonces se encontraba vigente la Ley 26283, la cual exoneraba de todo tributo, incluido el Impuesto a la Renta, a los actos de formación, contratos y transferencias patrimoniales derivados de acuerdos de fusión o división de toda clase de personas jurídicas, mercantiles, civiles o cooperativas... (...) El 21 de septiembre de 1994, más de un mes después, se dicta una norma... se trata del Decreto Supremo No. 120-94-EF, Reglamento de la Ley No. 26283, el cual no regula la exoneración prevista en la Ley, sino que modifica el régimen del Impuesto a la Renta de las empresas, al establecer la revaluación voluntaria de activos, no prevista en la ley, con lo cual se permitía un nuevo valor contable a ser considerado como costo computable para fines tributarios, reduciendo el impuesto a la renta a pagar que no procedía de la fusión o la división... esta [norma] no era aplicable al caso, por haberse dictado con posterioridad al convenio suscrito con LUZ DEL SUR. (...)

Es el caso que en 1996, EDECHANCAY, que también tenía celebrado convenio de estabilidad tributaria con el Estado y que pertenecía a los mismos accionistas de EDELNOR, se fusionó con ésta última, absorbiendo aquella... Pero previamente la empresa absorbida había revaluado sus activos para que la absorbente pudiera deducir como gasto para determinar su renta imponible la mayor depreciación producto de la revaluación, a partir del ejercicio 1996 y los subsiguientes... (...)

La SUNAT considera... que habiéndose derogado por la Ley 27034, a partir del ejercicio de 1999, el beneficio de poder deducir como gasto la mayor depreciación, producto de la revaluación voluntaria de sus activos en el caso de las empresas fusionadas o escindidas bajo la Ley 26283... tanto EDELNOR como LUZ DEL SUR adeudan al Fisco... en concepto de Impuesto a la Renta... toda vez que, han seguido haciendo uso del beneficio pese a que éste ya había sido dejado sin efecto. (...)

La posición de EDELNOR y LUZ DEL SUR, es que, por el mérito de los convenios de estabilidad jurídica... les asiste el derecho a seguir gozando del beneficio... hasta que expire el plazo de diez años de vigencia... toda vez que dicho beneficio estaría comprendido dentro de la estabilidad tributaria concedida...".

[152] Informe Fiscalización, p. 20. "El Arbitraje es un medio alternativo a la solución de conflictos destinado a la solución de controversias que se encuentran enmarcadas dentro de un campo de libre disposición de las partes".

[153] Ibídem, pp. 19-20. "Las prestaciones contenidas en el citado Contrato Ley, no pueden bajo ningún motivo significar, que el Estado abdique de sus facultades inherentes a la función pública o al ejercicio de sus funciones. De este modo, no podría pactarse el acuerdo sobre la imposibilidad que el Estado pueda ejercer sus facultades de cobranza coactiva del tributo. Pues ello atentaría contra el ejercicio mismo de la potestad tributaria consagrada en el artículo 74° de la Constitución Política del Perú"; y, p. 24. "...el numeral 4 del Art. 1° de la Ley 26572, Ley General de Arbitraje, prohíbe someter a arbitraje las controversias concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de Derecho Público".

[154] Se esgrimieron muchos otros argumentos poco relevantes para el caso. Es más, en varias oportunidades estas Comisiones se pronunciaron sobre el fondo de la controversia (como si el Congreso tuviese competencia para ello), llegándose a afirmaciones tan inverosímiles, como aquella referida a que como las normas legales alegadas por las empresas privadas no habrían sido estabilizadas en los Convenios de Estabilidad Jurídica (justamente el tema de fondo a decidir), entonces, no cabía el arbitraje (Comisión Fiscalización, p. 8. "...tratándose de normas que manifiestamente no forman parte del Convenio de Estabilidad Tributaria, como el caso del D.S. N° 120-94-EF, la institución arbitral no puede considerarse un medio idóneo para resolver el conflicto)".

[155] Sin embargo, tenemos conocimiento que al menos en dos de los casos arbitrales, las empresas propusieron entre sus pretensiones que el tribunal arbitral ordenara a la Sunat que paralizara los procesos administrativos de acotación tributaria, lo que efectivamente se trataba de un tema no arbitrable de conformidad a los Convenios de Estabilidad Jurídica. También tenemos entendido, que los tribunales arbitrales declararon (como correspondía) improcedente estas pretensiones.

[156] Nadie discute que cualquier decisión arbitral indirectamente afectaría las acciones de la Sunat, ya que como cualquier entidad pública, la Sunat se encuentra regida por el principio de legalidad, que implica que sólo puede hacer lo que la ley le ordena y nada más.

En estos casos, si el arbitraje era ganado por el Estado, la Sunat conforme al mencionado principio se encontraba válidamente habilitada para cobrar los tributos acotados. Pero, si ganaban los inversionistas, la Sunat no podía reclamar tales tributos, simplemente porque el principio de legalidad le impedía reclamar el cobro de tributos inexistentes.

Pero, este efecto derivado de una decisión arbitral en nada afectaba las atribuciones o funciones de la Sunat, ya que esta entidad, para ejercer válidamente tales atribuciones, requería que la autoridad designada por las partes (los árbitros), definieran cuál era el ámbito preciso de la ley del impuesto a la renta que se encontraba estabilizado.

Alfredo Bullard González, "Enemigos íntimos: El arbitraje y los contratos administrativos". En: Revista Peruana de Arbitraje, No. 2, Lima, 2006, p. 198. "En este caso, el rol de los árbitros se limitaba a determinar si la normatividad invocada por las empresas era o no parte del compromiso contractual de estabilización del régimen tributario. Hecho ello, corresponde a la SUNAT administrar los tributos en base a tal determinación".

En la decisión sobre jurisdicción en el caso CIADI seguido por Duke Energy International Perú Investment No. 1, Ltd. c. República de Perú (Caso ARB/03/28) de 1° de febrero de 2006, el tribunal arbitral ha llegado también a una decisión similar: "159. ...The issue before the Tribunal is not a dispute about taxes but, rather, an investment dispute arising out of the imposition of taxes. Furthermore: (...)

the Tax Court did not determine, nor could it determine, the tax regime that was stabilized for Claimant's investment under the DEI Bermuda LSA; (...)
for the purpose of adjudicating DEI Bermuda's claims, what the Tribunal must determine is not whether the decision of the Tax Court is right or wrong as a matter of Peruvian Tax Law, but whether that interpretation of the law in 2004, confirming SUNAT's opinion of November 2001, is consistent with the rights stabilized for DEI Bermuda under its LSA".

[157] Informe Diez Canseco, p. 1.

[158] Javier Diez Canseco Cisneros, "El caso 'Luz del Sur y Edelnor'. La imposibilidad de someter a arbitraje el 'ius imperium' estatal en materia tributaria". En: Diálogo con la Jurisprudencia, No. 38, Gaceta Jurídica, 2001, Lima, p. 39.

[159] Entendemos que esta es una de las razones principales en las que se basó el Informe Fiscalización (p. 26), al momento de arribar a la equívoca y absurda propuesta de "...que la CLAUSULA ARBITRAL contenida en los Contratos de Estabilidad Jurídica, es NULA IPSO IURE, por lo que es necesario disponer las acciones que correspondan de conformidad con la Ley General de Arbitraje a fin que los árbitros declaren la Nulidad del Arbitraje...".

[160] Guillermo Lohmann Luca de Tena, "Convenios de Estabilidad Jurídica y cláusulas arbitrales". En: Diálogo con la Jurisprudencia, No. 38, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 20. "...los convenios de estabilidad suscritos conforme a los Decretos Legislativos N°s 662 y 757 tienen expresamente asignada naturaleza civil, y no administrativa. De ello se colige el refuerzo que el legislador quiso otorgarles, abdicando el Estado de todo atributo de imperio que normalmente hubiera tenido como parte de Derecho Público". Ricardo Vásquez Lazo, "Análisis tributario de los convenios de estabilidad jurídica con relación a las empresas eléctricas". En: Diálogo con la Jurisprudencia, No. 38, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 27. "...desde el momento en que ese Estado forma parte de un Contrato-Ley se despoja de ciertas atribuciones. Su libre disposición está contenida en dos Decretos Legislativos el 662 y el 757, leyes sobre inversión privada y extranjera, en donde el Estado ha dispuesto dotar a los inversionistas, es decir a la contraparte del contrato-ley, de ciertas garantías, garantías que son de libre disponibilidad del Estado por lo que mal podría decirse que el asunto de controversia carece de libre disponibilidad".

[161] Cuando no estemos ante la presencia de un contrato-ley, sino, por ejemplo, de un contrato de concesión que no tenga esa característica, el argumento es similar, aunque las disposiciones legales difieran. En efecto, en este último supuesto la norma constitucional aplicable es el artículo 63°, que dispone el acceso al arbitraje "...nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley".

La ley que regula la forma de acceder al arbitraje es efectivamente la Ley General de Arbitraje, pero son las leyes que regulan los contratos de concesión las que habilitan en términos sustantivos el acceso de estos temas que no son de libre disposición a la vía arbitral. Por lo tanto, cuando existe una ley especial, no resulta de aplicación el artículo 1° de la Ley General de Arbitraje, ya que es esa ley especial la que deriva al arbitraje una materia que no es de "libre disposición de las partes", pero que el Estado ha decidido soberanamente someterla al conocimiento de los árbitros.

[162] Guillermo Lohmann Luca de Tena, "Convenios de Estabilidad Jurídica y cláusulas arbitrales", ob. cit., p. 23.

[163] Salvo lo indicado en supra cita No. 155.

[164] Jorge Santistevan de Noriega, "Constitución, privatización y servicios públicos: El blindaje jurídico que protege a los contratos-ley en el Perú". En: Libro homenaje a Jorge Avendaño, T. I, Javier de Belaunde, Alfredo Bullard, Luis Pizarro y Carlos Soto (Eds.), Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 595. "...cabe hacer mención a los laudos arbitrales expedidos en los procesos entre Edelnor S.A.A.... (laudo por unanimidad); Luz del Sur S.A.A. ...y Edegel S.A. ...contra el Estado Peruano... (laudos en mayoría) que disponen que el Estado Peruano debe respetar y cumplir las obligaciones pactadas con las citadas empresas en los convenios de estabilidad jurídica. En ellos se consagra el principio de inoponibilidad de la ley posterior a las relaciones regidas por los contratos-ley por los cuales el Estado garantiza durante diez años la estabilidad del régimen del impuesto a la renta. Las opiniones discrepantes minoritarias en dos de los mencionados laudos admitieron ese criterio aunque consideraron a favor del Estado que los efectos de operaciones extraordinarias como fusiones o escisiones de empresas se encontraban fuera del blindaje establecido por el contrato ley".

[165] María del Carmen Vega, "Convenios Internacionales de Promoción y Protección de Inversiones". En: Guía Legal de Negocios -Invirtiendo en el Perú, 3era. Ed., Beatriz Boza (Ed.), Promperú, Lima, 1998, pp. 117-131.

[166] Alfredo Bullard González, "Enemigos íntimos: El arbitraje y los contratos administrativos", ob. cit., pp. 223-224. "Un curioso fenómeno generado por la rápida evolución del arbitraje internacional ha sido justamente un tratamiento más favorable a los inversionistas extranjeros que a los nacionales. Ello se ha derivado principalmente del mantenimiento de un cierto nivel de poder monopólico del Estado sobre los inversionistas de los que los inversionistas extranjeros se han liberado gracias a la competencia entre Estados por atraer inversión.

Así, por ejemplo, esquemas como el CIADI no suelen estar al alcance de los inversionistas nacionales, al menos de manera directa. Ello conduce a que sea más difícil liberarse de los problemas de jurisdicción de las cortes locales. La paradoja es que la introducción en las leyes y Constituciones Latinoamericanas de términos inspirados en la cláusula Calvo, dirigida a reducir un tratamiento diferenciado entre nacionales y extranjeros, contribuyó en realidad a segregar, por la vía del desarrollo del arbitraje internacional, a los nacionales para alcanzar esos mismos canales para la solución de sus controversias.

Esto no significa que no hayan habido avances favorables al desarrollo del arbitraje doméstico como una alternativa, pero sus avances distan mucho de los alcanzados a nivel del arbitraje internacional, con la creación de elementos como el arbitraje sin convenio, de arbitraje sin revisión por cortes nacionales (como en el CIADI) la no oponibilidad del derecho interno para limitar la arbitrabilidad, la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida, entre otros elementos que favorecen al inversionista extranjero".

Además, un inversionista de nacionalidad peruana que no domicilia en el país, al menos podría arbitrar fuera del Perú al amparo del artículo 92° de la Ley General de Arbitraje.

[167] El artículo 136° de la Constitución de 1979 tenía un mandato similar: "El Estado y las personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de contratos con extranjeros a tribunales judiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el Perú". Sin embargo, esta posibilidad reconocida en la Constitución de 1979 no fue utilizada por los gobiernos del arquitecto Fernando Belaúnde Terry y del doctor Alan García Pérez, ya que durante sus mandatos el Perú no se adhirió a tratado internacional alguno que reconociera una instancia arbitral para la solución de los conflictos sobre inversiones.

[168] Artículo 46° del Decreto Legislativo No. 757: "Todo inversionista está facultado para contratar, dentro y fuera del país, seguros que cubran sus inversiones contra riesgos comerciales y no comerciales".

[169] Ver supra punto No. XII.

[170] Ver supra punto No. IV.12.2. y leer a Fernando Cantuarias Salaverry, "Los tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones y el acceso al arbitraje", ob. cit., p. 30, acerca de la lista de BITs que ha suscrito el Perú y su vigencia.

[171] Ibídem, pp. 34-35. "Verificado en cada caso en concreto que un determinado conflicto cae dentro del contenido de la cláusula de solución de controversias, en todos los BITs celebrados por el Perú se señala que el conflicto debe ser solucionado, en primer término, amigablemente.

Este mecanismo inicial de solución de controversias tiene plazos mínimos establecidos en cada BIT, que corren desde la fecha de presentación de la solicitud correspondiente.

Culminada esta primera etapa, empiezan las diferencias. En efecto, los BITs celebrados con Bolivia, Suiza, Alemania y Corea requieren el sometimiento del conflicto ante los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión.

Sometida la controversia ante el poder judicial local, si no existe decisión sobre el fondo dentro de los seis meses siguientes "...o cuando exista tal decisión pero la controversia subsista...", estos BITS disponen el acceso al arbitraje.

Otro caso particular lo constituye el BIT Perú-China, que identifica como vía para la solución de los conflictos al "...tribunal competente de la Parte Contratante que acepta la inversión" y sólo tratándose de una controversia referida al monto de la compensación por una expropiación que no se haya podido solucionar mediante negociación dentro de los seis meses, se habilita el acceso ante Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

Por su parte, los BITs Perú-Malasia y Perú-Suecia disponen el acceso de la controversia al arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), pero lo condicionan, el primero, a que el "...inversionista involucrado no haya sometido la controversia a las cortes de justicia o tribunales administrativos o agencias con jurisdicción competente de la Parte Contratante que es la parte en la controversia" y, el segundo, a que "...si el inversionista en cuestión ha llevado la controversia ante las Cortes de Justicia de la Parte Contratante, que es parte en la controversia, no se haya emitido una sentencia final dentro del período de tres meses".

En cambio, tratándose de los BITs Perú-Francia, Perú-Países Bajos, Perú-Finlandia y Perú-Reino Unido, lo que existe es un pacto directo de sometimiento al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

En el caso de los BITs suscritos con El Salvador, Argentina, España, Venezuela, Portugal, Rumania e Italia, el inversionista podrá remitir la controversia ante los tribunales competentes del estado receptor de la inversión, ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o ante un tribunal arbitral ad hoc que regulará su actuación de conformidad con el Reglamento Modelo de Arbitraje de UNCITRAL. Una vez que opte el inversionista, la decisión será definitiva.

Los BITs celebrados con Australia y Paraguay son similares a los del párrafo precedente, salvo por el hecho de que, en el primero, se hace referencia a que "...cualquiera de las partes en la controversia puede..." optar; y, en el segundo, si bien la opción la ejercita el inversionista, si remite la causa al poder judicial y éste último no emite fallo definitivo dentro de dieciocho meses, ambas partes pueden acordar el sometimiento del conflicto al arbitraje.

Por su parte, los BITs suscritos con Chile, Cuba, y Ecuador, identifican como vías posibles al poder judicial o al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Una vez que se opta por una de esas dos vías, la decisión es definitiva.

En el caso de los BITs celebrados con Noruega, Dinamarca y República Checa, hay acuerdo entre las partes contratantes para someter cualquier conflicto al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o ante un tribunal arbitral ad hoc que regulará su actuación de conformidad con el Reglamento Modelo de Arbitraje de UNCITRAL.

Por último, el caso del BIT Perú-Tailandia es muy particular, primero porque identifica al CIADI como única vía posible para la resolución de los conflictos (y hasta la fecha Tailandia no es parte del CIADI). Y, en segundo lugar, éste es el único BIT que expresamente establece la posibilidad de que cada una de las partes contratantes "pueda" consentir en someter el conflicto al CIADI, no existiendo por tanto una obligación clara de sometimiento.

Como hemos podido apreciar, en todos los BITs celebrados por el Perú, se identifica al CIADI como la única o una de las vías para la resolución de los conflictos en materia de inversiones".

Sobre el tema, leer a: María del Carmen Vega, "Convenios Internacionales de Promoción y Protección de Inversiones", ob. cit., pp. 117-131; Nigel Blackaby, "Arbitration under Bilateral Investment Treaties in Latin America". En: International Arbitration in Latin America, Nigel Blackaby, David Lindsey y Alessandro Spinillo (Eds.), Kluwer Law International, La Haya, 2002, pp. 379-413; Antonio R. Parra, "ICSID and Bilateral Investment Treaties". En: ICSID News, Vol. 17, No. 1, 2000, pp. 1-3; Andreas F. Lowenfeld, "Investment Agreements and International Law". En: Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 42, 2003, pp. 123-130; José Luis Siqueiros, "Bilateral Treaties on the Reciprocal Protection of Foreign Investment". En: California Western International Law Journal, Vol. 24, 1994, pp. 257-267; Lucy Reed, Jan Paulsson & Nigel Blackaby, Guide to ICSID Arbitration, Kluwer Law International, La Haya, 2004, pp. 38-62; Bernardo M. Cremades y David J.A. Cairns, "La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y de los tratados". En: Revista Internacional de Arbitraje, No. 1, Bogotá, 2004, p. 69-100; Oswaldo J. Marzorati, "Algunas reflexiones sobre el alcance de la protección de las inversiones en el marco de los tratados firmados por Argentina". En: Revista Peruana de Arbitraje, No. 1, Lima, 2005, pp. 71-118; Fernando Cantuarias Salaverry, "Los tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones y el acceso al arbitraje", ob. cit., pp. 29-50; y, Guillermo Sánchez Bravo, "El arbitraje internacional CIADI y la protección de las inversiones. Nuevas tendencias y alcances de los BITs". En: Revista Peruana de Arbitraje, No. 2, Lima, 2006, pp. 331-348. Ver supra punto No. XII.3.1.3.

[172] Cuando se escriben estas líneas, el Perú todavía no ha sido admitido plenamente al Mercosur (al mismo nivel que Chile y Bolivia). Sin embargo, cuando ello suceda, podría aplicarse el Protocolo de Colonia de 1994 que regula la Promoción y Protección de Inversiones que, en líneas generales, sigue una estructura muy similar a los BITs aprobados por el Perú. Sobre este tema, Bernardo M. Cremades, "Promoting and Protecting International Investments". En: International Arbitration Law Review, Vol. 3, No. 3, 2000, pp. 54-55, explica lo siguiente: "MERCOSUR deals with reciprocal investments from member countries and with investment from third countries in separate instruments. The Protocol of Colonia of January 17, 1994 for the reciprocal promotion and protection of investments in MERCOSUR generally follows the standard pattern of BITs. This means an approach based on the freedom of reciprocal direct investment typical of a regional area. There is also the Protocol of Buenos Aires of August 1, 1994 on the promotion and protection of non-members investments. This instrument is inspired by the same favourable approach to FDI and affords by and large the same treatment and protection to third countries investments, once effected, as that granted to those originating from within the area".

[173] Sección B. Artículo 10.16.3: "Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación, el demandante puede someter la reclamación a la que se refiere el párrafo 1:

(a) de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para Procedimientos Arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI;

(b) de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la Parte del demandante, sean parte del Convenio del CIADI;

(d) si el demandante y el demandado lo acuerdan, ante cualquier otra institución de arbitraje o bajo cualesquiera otras reglas de arbitraje". El texto del tratado se ubica en: www.tlcperu-eeuu.gob.pe/index.php?ncategoria1=209&ncategoria2=215.

Sobre este particular, leer a: Franz Kundmuller Caminiti, "El arbitraje y los tratados de libre comercio". En: Revista Peruana de Arbitraje, No. 1, Lima, 2005, pp. 119-178; Franz Kundmuller Caminiti, "Arbitrajes mixtos y ley aplicable en el TLC -Países Andinos con USA". En: Revista Peruana de Arbitraje, No. 2, Lima, 2006, pp. 227-249; Henri C. Alvarez, "Arbitration under the North American Free Trade Agreement". En: International Arbitration in Latin America, Nigel Blackaby, David Lindsey y Alessandro Spinillo (Eds.), Kluwer Law International, La Haya, 2002, pp. 313-378; Lucy Reed, Jan Paulsson & Nigel Blackaby, Guide to ICSID Arbitration, ob. cit., pp. 62-70; Henri C. Alvarez, "Arbitration under the North American Free Trade Agreement". En: Arbitration International, Vol. 16, No. 4, 2000, pp. 328-420; y, Guillermo Aguilar Alvarez y William W. Park, "The New Face of Investment Arbitration: NAFTA Chapter 11". En: The Yale Journal of International Law, Vol. 28, 2003, pp. 375 y ss. Ver supra punto No. XII.3.1.3.

[174] Sección B. Artículo 11.16.4: "Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación, el demandante puede someter la reclamación a la que se refiere el párrafo 1:

(a) de conformidad con el Convenio del CIADI, siempre que tanto la Parte no contendiente como el demandado sean partes del mismo;

(b) de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que la Parte no contendiente o el demandado, pero no ambos, sean parte del Convenio del CIADI;

(d) si las partes contendientes lo acuerdan, a cualquier otra institución de arbitraje o de conformidad con cualquier otro reglamento de arbitraje". El texto del tratado se ubica en: www.mincetur.gob.pe/COMERCIO/LEGAL/ ace38/modificatoria/11Capitulo11_Inversion.pdf.

Las disposiciones de este tratado son muy similares a las acordadas en el TLC Chile-Estados Unidos de América, por lo que remitimos al lector a la siguiente información: Gonzalo Biggs, "The Latin American Treatment of International Arbitration and Foreign Investment and the Chile-U.S. Free Trade Agreement". En: ICSID Review -Foreign Investment Law Journal, Vol. 19, No. 1, 2004, pp. 61-86; David A. Gantz, "The Evolution of FTA Investment Provisions: From NAFTA to the United States-Chile Free Trade Agreement". En: American University International Law Review, Vol. 19, 2004, pp. 680 y ss.; y, Scott R. Jablonski, "!Sí, Po! Foreign Investment Dispute Resolution does have a place in Trade Agreements in the Americas: A comparative look at Chapter 10 of the United States-Chile Free Trade Agreement". En: University of Miami Inter-American Law Review, Vol. 35, 2004, pp. 644-656.

[175] José Daniel Amado, "Los Instrumentos Internacionales de Garantía a la Inversión Extranjera y la Constitución Política del Perú". En: Themis, Revista de Derecho, No. 20, Lima, 1991, p. 28. Explica el autor que el MIGA "...es una dependencia del Banco Mundial creada en octubre de 1985...", que "...opera básicamente como un asegurador. Después de recibida la solicitud de un inversionista elegible, analizará la factibilidad económica del proyecto, su incuestionabilidad legal de acuerdo a las leyes del país receptor y su consistencia con el desarrollo de dicho país receptor. MIGA no firmará el contrato de garantía hasta después de haber obtenido la anuencia del país receptor a prestar dicha garantía".

[176] Louis Henkin, Richard C. Pugh, Oscar Schachter & Hans Smit, International Law -Cases and Materials, 2da. Ed., West Publishing, 1987, p. 1204. "The Overseas Private Investment Corporation (OPIC) administers a program of insurance and guaranties for United States private investments in less developed countries against certain non-commercial risks. OPIC, a self-supporting corporation wholly-owned by the United States Government, was created in 1969 to take over the functions of the Investment Guaranty Program of the Agency for International Development (AID)".

[177] Javade Chaudhri, "Public Sector lending to Investment Projects in Less Developed Countries". En: The International Law Institute, Negotiating Foreign Investments -A Manual for the Third World, Vol. I, Robert Hellawell y Don Wallace (Ed.), Georgetown University Law Center, Washington D.C., 1982, p. V.B.1.15. "OPIC insures private investors against 'political risks', including foreign currency inconvertibility, expropriation, nationalization, confiscation, war, revolution, or insurrection. OPIC does not insure projects, only investors". Sobre el tema, leer a: José Daniel Amado, "Los Instrumentos Internacionales de Garantía a la Inversión Extranjera y la Constitución Política del Perú", ob. cit., pp. 27-32; Narghis Torres Pérez, "El Rol del Derecho en el desarrollo económico internacional, los convenios de garantía de inversiones: El Perú frente a MIGA y OPIC". En: Jurista, Revista Peruana de Derecho, No. 2, Instituto de Propuestas Alternativas, Lima, 1991, pp. 70-76; y, María del Carmen Vega, "Convenios Internacionales de Promoción y Protección de Inversiones", ob. cit., pp. 121-122.

En Investment Claims, www.investmenclaims.com/opic1.html, pueden identificarse casi una treintena de Memorandums de Determinación de cobertura de seguro debido a violencia política, expropiación, confiscación, inconvertibilidad de moneda y disturbios civiles en países tan diversos como Colombia, Afganistán, Sudán, Indonesia, Jamaica, Egipto, Ucrania, Congo, entre otros.

[178] Ibrahim F.I. Shihata, "Factors Influencing the Flow of Foreign Investment and the Relevance of a Multilateral Investment Guarantee Scheme". En: The International Law Institute, Negotiating Foreign Investments -A Manual for the Third World, Vol. I, Robert Hellawell y Don Wallace (Ed.), Georgetown University Law Center, Washington D.C., 1982, p. III.C.2.20. "The transfer of risk through guarantees of investment against noncommercial risks is of particular benefit to the developing world. It facilitates investments that may not have otherwise been made without the coverage, and helps in ensuring that they will be made on terms mutually beneficial to both the investor and the host country. The purpose of such guarantees is not to make an inherently bad project good. Rather, it is to reduce, if not neutralize, the uncertainty factor by providing protection against unanticipated risks that, if they occur, would seriously endanger the project and the investor. After all, it is impossible to have zero risk in any dynamic situation. By taking coverage, the investor is given the confidence to make an investment decision based on business considerations, instead of forgoing profitable opportunities due to perceptions of political risk". Alan C. Swan & John F. Murphy, Cases and Materials on the Regulation of International Business and Economic Relations, Matthew Bender, 1991, p. 815. "The objective of the Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) is to encourage the flow of investments for productive purposes among its member countries especially to less developed member countries. To meet this goal, MIGA will guarantee and reinsure eligible investment against losses resulting from non-commercial risks". Ibrahim F.I. Shihata, "MIGA's creation and Evolution: A personal account". En: www.miga.org/screens/pubs/tenyrs/appendix.htm., p. 1. "As of mid-1998, MIGA has concluded 323 guarantee contracts for investments in 52 countries, the total value of which has exceeded $3.8 billion...".

[179] Louis Henkin, Richard C. Pugh, Oscar Schachter & Hans Smit, International Law -Cases and Materials, ob. cit., p. 1204. "OPIC's investment insurance is available to United States citizens; to corporations, partnerships or other associations created under the laws of the United States or of any state or territory which are substantially beneficially owned by United States citizens; and to foreign businesses that are wholly-owned by any of the above. A United States corporation qualifies as 'substantially beneficially owned' if a majority of each class of its issued and outstanding stock is beneficially owned by United States citizens".

[180] Ibídem, p. 1205. "Only investments in 'less developed countries' are eligible for insurance, and insurance will not be granted unless the United States and the host government have previously entered into an agreement for the institution of the program... In addition, the host government must approve the insured investment".

A octubre de 2006, los siguientes estados son elegibles: Afganistán, Albania, Angola, Anguilla, Antigua y Barbuda, Antillas Holandesas, Argelia, Argentina, Armenia, Aruba, Azerbaiján, Bahamas, Bahrain, Bangladesh, Barbados, Belice, Benin, Bolivia, Bosnia y Herzegovina, Botswana, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Burundi, Camboya, Camerún, Cape Verde, Chad, Chile, Chipre, Colombia, Congo, Cook Islands, Corea, Costa Rica, Croacia, Djibouti, Dominica, Ecuador, Egipto, El Salvador, Eritrea, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Etiopía, Fiji, Filipinas, Gabón, Gambia, Georgia, Ghana, Grecia, Grenada, Guatemala, Guinea, Guinea-Bissau, Guinea Ecuatorial, Guinea Francesa, Guyana, Haití, Honduras, Hungría, India, Indonesia, Irak, Irlanda, Irlanda del Norte, Islas Marshall, Israel, Jamaica, Jordania, Kazakhstán, Kenya, Kiribati, Kosovo, Kuwait, Kyrgyzstán, Laos, Latvia, Lesotho, Líbano, Liberia, Lituania, Macedonia, Madagascar, Malawi, Malasia, Mali, Malta, Marruecos, Mauritania, Mauricio, México, Micronesia, Moldova, Mongolia, Montenegro, Mozambique, Namibia, Nepal, Nicaragua, Níger, Nigeria, Omán, Pakistán, Palau, Panamá, Papua Nueva Guinea, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, República del África Central, República Checa, República Dominicana, República Democrática del Congo, Ruanda, Rumania, Rusia, Saint Kitts & Nevis, Saint Vincent & las Granadinas, Samoa, Santa Lucía, Sao Tome & Príncipe, Senegal, Serbia, Sierra Leona, Singapur, Somalia, Sri Lanka, Sudáfrica, Surinam, Swazilandia, Taiwan, Tajikistán, Tanzania, Tailandia, Timor del Este, Togo, Tonga, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Turkmenistán, Turks & Caicos, Ucrania, Uganda, Uruguay, Uzbekistán, Venezuela, Viet Nam, West Bank & Gaza, Yemen, Zambia y Zimbabwe. Fuente: OPIC, www.opic.gov/doingbusiness/ourwork/countrylist.asp.

[181] A octubre de 2006, son parte del MIGA 168 estados, a saber: 23 países industrializados: Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Islandia, Italia, Japón, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza. Además, 145 países en desarrollo: Afganistán, Albania, Angola, Antigua y Barbuda, Arabia Saudita, Argelia, Argentina, Armenia, Azerbaiján, Bahamas, Bahrain, Bangladesh, Barbados, Belarús, Belice, Benin, Bolivia, Bosnia-Herzegovina, Botswana, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Burundi, Camboya, Camerún, Cape Verde, Chad, Chile, China, Chipre, Colombia, Congo, Corea, Costa de Marfíl, Costa Rica, Croacia, Dominica, Ecuador, Egipto, El Salvador, Eslovaquia, Eslovenia, Emiratos Árabes Unidos, Estonia, Eritrea, Etiopía, Federación Rusa, Filipinas, Fiji, Gabón, Gambia, Georgia, Ghana, Grenada, Guatemala, Guinea, Guinea Bissau, Guinea Ecuatorial, Guyana, Haití, Honduras, Hungría, India, Indonesia, Irán, Islas Salomón, Israel, Jamaica, Jordania, Kazakhstán, Kenya, Kuwait, Kyrgyz, Latvia, Lesotho, Líbano, Libia, Lituania, Macedonia, Madagascar, Malasia, Malawi, Maldives, Mali, Malta, Marruecos, Mauritania, Mauritius, Micronesia, Moldova, Mongolia, Mozambique, Namibia, Nepal, Nicaragua, Nigeria, Omán, Pakistán, Palau, Panamá, Papua Nueva Guinea, Paraguay, Perú, Polonia, Qatar, República Árabe de Siria, República del África Central, República Checa, República del Congo, República Dominicana, República Democrática del Congo, República Democrática Popular de Laos, Ruanda, Rumania, Saint Kitts & Nevis, Saint Vincent, Samoa, Santa Lucía, Senegal, Serbia y Montenegro, Seychelles, Sierra Leona, Singapur, Sri Lanka, Sudáfrica, Sudán, Surinam, Swazilandia, Tailandia, Tajikistán, Tanzania, Timor del Este, Togo, Trinidad & Tobago, Túnez, Turkmenistán, Turquía, Ucrania, Uganda, Uruguay, Uzbekistán, Vanuatu, Venezuela, Viet Nam, Yemen, Zambia y Zimbabwe. En trámite: Liberia, Niger y Nueva Zelanda Fuente: MIGA, www.miga.org/sitelevel2/level2.cfm?id=1152.

[182] Narghis Torres Pérez, "El Rol del Derecho en el desarrollo económico internacional, los Convenios de garantía de inversiones: El Perú frente a MIGA y OPIC", ob. cit., p. 69.

[183] Alan C. Swan & John F. Murphy, Cases and Materials on the Regulation of International Business and Economic Relations, ob. cit., p. 816. "Eligibility may even, under certain conditions, be extended to nationals of the host country if they transfer the assets to be invested from abroad; a measure intended to help reverse capital flight". Ibrahim F.I. Shihata, "Factors Influencing the Flow of Foreign Investment and the Relevance of a Multilateral Investment Guarantee Scheme", ob. cit., p. III.C.2.21. "By extending its coverage to funds brought from abroad by nationals of a developing member country, the agency would enable such nationals to consider again introducing new investments in their home country where they enjoy obvious advantages".

[184] Dámaso Javier Vicente Blanco, "La Protección de las Inversiones Extranjeras y la Codificación Internacional del Arbitraje". En: Agenda Internacional, No. 3, Lima, 1995, p. 132. "Lo característico del sistema es que por medio del contrato el inversionista cede al Organismo Multilateral todos sus derechos y reclamaciones relacionados con la inversión. Así cuando aparece el siniestro y el inversionista acude al MIGA y cobra la indemnización, la controversia queda establecida entre el Organismo y el país receptor de la inversión. Y el inversionista desaparece de todo el desarrollo ulterior del proceso".

[185] Artículo 57° y Anexo II del Convenio Constitutivo del MIGA. Silvia A. Fernández, "El Arbitraje para la solución de controversias relativas a inversiones extranjeras". En: Uncitral y el futuro del derecho comercial, Ana I. Piaggi (Coord.), Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 87. "El procedimiento arbitral previsto en el anexo II del Convenio es un sistema de arbitraje ad hoc, conforme al cual cada parte elige a un árbitro y, a continuación, seleccionan un tercero, que actuará como presidente del Tribunal de Arbitraje".

[186] Parte pertinente del artículo 4(h) del Anexo II del Convenio Constitutivo del MIGA: "The award shall be final and binding upon the parties and shall not be subject to appeal, annulment or revision".

[187] Artículo 4(j) del Anexo II del Convenio Constitutivo del MIGA: "Each member shall recognize and award rendered pursuant to this Article as binding and enforceable within its territories as if it were a final judgment of a court in that member. Execution of the award shall be governed by the laws concerning the execution of judgments in force in the State in whose territories such execution is sought and shall not derogate from the law in force relating to immunity from execution".

[188] Ver la determinación de reclamos de 2000 a la fecha en: www.opic.gov/insurance/claims/report/index.asp.

[189] Swan, Alan C. & John F. Murphy, Cases and Materials on the Regulation of International Business and Economic Relations, ob. cit., pp. 810-811. "The most fundamental provision of this agreement is the host government's acceptance of OPIC's claim to subrogation -the right in OPIC to compensation from the host government for the funds it has had to pay to the investor. This agreement also characteristically requires that the U.S. investor obtain the approval of the foreign government before OPIC will issue a guaranty. Arbitration is often required in the event of a dispute between OPIC and the host country over the agency's right to receive compensation as subrogee". Activado el sistema arbitral, cada estado nombrará a un árbitro y los dos árbitros designarán al tercero que actuará como presidente. En caso no se designen a los árbitros dentro de un plazo determinado, se solicitará la intervención del Secretario General del CIADI para que proceda con tal misión. El propio tribunal reglamentará el procedimiento y el laudo tendrá la naturaleza de definitivo y obligatorio. Ver los casos arbitrales en: www.opic.gov/insurance/claims/awards/index.asp.

[190] Debemos de indicar que todos los BITs que ha celebrado hasta el momento el Estado peruano, reconocen la capacidad de subrogación de uno de los Estados Miembros cuando directamente o mediante agente designado se efectúe un pago a un nacional bajo una póliza de seguros contra riesgos no comerciales. En estos casos, el trámite para la solución de controversias entre los Estados Miembros será muy similar al del OPIC.

[191] Según información del MIGA (www.miga.org/sitelevel2/level2.cfm?id=1078), esta institución ha asegurado 22 inversiones realizadas en el Perú, desde el año 1995 y la fecha.

[192] Diario Gestión de 21 de septiembre de 1995, p. 32: "OPIC decidió apoyar hasta con US$ 200 millones las inversiones de la compañía Cyprus Cilmax Metals Corp. en la expansión de la mina de cobre Cerro Verde en Arequipa (...) desde 1992 en que se reanudó las relaciones con Perú, OPIC aceptó seguros contra riesgos políticos de proyectos realizados en nuestro país a tres empresas por US$ 235 millones, entre las que se encuentran Coca-Cola y Citibank... [existiendo] mas de 30 empresas norteamericanas interesadas en invertir en nuestro país por un monto superior a los US$ 1,000.00 millones...".

Por su parte, en los apéndices del artículo de Ian Vásquez y John Welborn, "Reauthorize or Retire the Overseas Private Investment Corporation?" En: Foreign Policy Briefing, No. 78, 2003, pp. 7-12, se identifican los siguientes proyectos asegurados por el OPIC en el Perú entre 1999-2002: Citibank, N.A. por US$ 62 millones, Bechtel Enterprises Inc. por US$ 106 millones y Mimberly-Clark Corporation por US$ 2.43 millones.

[193] Beverly M. Carl, "The New Approach to Latin American Integration and its Significance to Private Investors". En: ICSID Review -Foreign Investment Law Journal, Vol. 2, No. 2, 1987, p. 369. Con razón esta autora considera que el MIGA puede ser utilizado como una poderosa herramienta de integración latinoamericana, ya que permitiría asegurar las inversiones recíprocas realizadas en estos países por sus nacionales.

[194] Ibídem, p. 369. "Normally, only 'foreign' investors may obtain MIGA's guarantees, but... Latin America has suffered severe capital flight. To induce a return of some of that capital, the MIGA Convention, in certain situations, permits the extension of eligibility to a national of the host country if such investment consists of assets being transferred from abroad".