1. ANTECEDENTES

Con fecha 10 de junio de 2010, el tribunal arbitral en el caso Mobil Corporation y otros c. República Bolivariana de Venezuela, caso CIADI Nº ARB/07/27 (en adelante "Mobil"), dictó un laudo en el cual consideró que tenía jurisdicción para conocer una disputa de inversiones incoada por Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V. (establecida en Holanda) y otros en contra de Venezuela bajo el tratado bilateral de inversiones entre Venezuela y los Países Bajos (en adelante, el "BIT").  En este laudo, sin embargo, el tribunal arbitral consideró que no tenía jurisdicción para resolver el proceso iniciado por Mobil bajo el artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones dictada por Venezuela en 1999.  Este tribunal estuvo compuesto por el juez Gilbert Guillaume (Presidente), la profesora Gabrielle Kaufmann-Kohler y el Dr. Ahmed Sadek El-Kosheri.

En algunos puntos clave, esta decisión es prácticamente idéntica a la contenida en el laudo de fecha 30 de diciembre de 2010, en el caso Cemex Caracas Investments B.V. (Holanda) y otros c. República Bolivariana de Venezuela,  caso CIADI Nº ARB/08/15 (en adelante "Cemex").  En este caso, el tribunal arbitral fue también presidido por el juez Gilbert Guillaume, siendo co-árbitros el profesor Georges Abi-Saab y el Sr. Robert B. von Mehren.

Debido a que ambos laudos son prácticamente idénticos en lo que resulta relevante para efectos de esta nota, ambas decisiones (en adelante los "Laudos") serán analizados conjuntamente.  Por el mismo motivo, esta nota se refiere a ambos tribunales arbitrales en conjunto como los "Tribunales".

Con la perspectiva que da el tiempo que ha transcurrido desde que los Laudos fueron dictados y habida cuenta de los múltiples comentarios que han sido publicados sobre este tema[1], nos parece que este es el momento propicio para comentar brevemente no ya Mobil o Cemex en cuanto novedad, sino que más bien el posible legado de estos Laudos, sus ulteriores consecuencias en general y en relación a futuras disputas que involucren a Venezuela en particular.

En relación a aspectos generales, Mobil y Cemex, primero, reafirman el principio que inversiones indirectas, en general, se subsumen dentro de los principios establecidos por la gran mayoría de los tratados bilaterales de inversión.  En relación a este aspecto, los Laudos no son novedosos por lo que huelga hacer mayores comentarios sobre este tema.

También en relación a ciertos aspectos generales, los Laudos parecen cimentar el principio de que declaraciones en virtud de las cuales un gobierno acepta unilateralmente, en el seno de su propia legislación, arbitraje internacional para resolver disputas sobre inversiones deben ser interpretadas a la luz del derecho internacional público.  La mayoría de los comentarios publicados sobre los Laudos se enfocan en este aspecto.  Algunas reflexiones sobre este punto nos parecen pertinentes, las cuales desarrollamos más abajo.

Sobre las consecuencias atinentes a Venezuela en particular, tema que es sólo esbozado en la mayoría de las publicaciones que han comentado los Laudos, la pregunta que nos parece de mayor interés es si Mobil y Cemex efectivamente han hecho estériles futuras demandas basadas en la jurisdicción que el artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones proveería.

2. INTERPRETACIÓN DE DECLARACIONES UNILATERALES OTORGANDO JURISDICCIÓN A TRIBUNALES ARBITRALES EN TEMAS DE INVERSIÓN

En Mobil y Cemex, la discusión relativa a la interpretación de legislación interna en el ámbito de disputas sobre inversiones extranjeras tiene como punto de partida el artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones.  Dicha norma establece lo siguiente:

"Las controversias que surjan entre un inversionista internacional, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo sobre promoción y protección de inversiones, o las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI-MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente."

Por su parte, el artículo 25(1) del Convenio CIADI establece lo siguiente:

"La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado."

De acuerdo a las actoras en ambos arbitrajes, la interpretación del artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones a la luz del precitado artículo 25(1) del Convenio CIADI importaría que Venezuela habría otorgado consentimiento, por escrito, a someter a arbitraje CIADI disputas con todo inversionista extranjero, sin necesidad de existir un tratado o un acuerdo expreso entre las partes.[2]  En ambos casos, Venezuela arguyó - principalmente por razones de texto - que el artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones no constituye consentimiento a someter disputas de inversiones a arbitraje CIADI en general.[3]

En consecuencia, el debate ante los Tribunales se centró en la interpretación del precitado artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones.  Para resolver este punto, como un asunto preliminar, los Tribunales consideraron que era necesario determinar cómo se debe interpretar esta norma de la legislación venezolana.[4]

En los arbitrajes, Venezuela adujo que esta norma se debía interpretar a la luz del derecho interno venezolano.[5]  Las demandantes, por su parte, alegaron que el asunto de si existía consentimiento a arbitraje internacional es de derecho internacional.[6]  Sobre este particular, los Tribunales tuvieron en cuenta que el artículo 41(1) del Convenio CIADI provee que los tribunales CIADI tienen el poder de resolver sobre su propia competencia (jurisdicción).[7]

Los Tribunales no sólo aceptaron el argumento de las actoras sobre este particular, pero además lo refrendaron teniendo en cuenta la práctica del Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte de Justicia Internacional.  Dicha práctica establece que la interpretación de un Estado de su propio consentimiento unilateral a la jurisdicción de un tribunal internacional no es vinculante para el respectivo tribunal o dispositiva de asuntos jurisdiccionales.[8]

Los Tribunales analizaron un número de casos CIADI sobre este asunto (los que han propuesto diversos criterios), para concluir que la jurisprudencia de dicha institución es escasa e inconsistente.  Dado lo anterior, los Tribunales resolvieron optar por la posición establecida en un número de decisiones dictadas por la Corte Internacional de Justicia: declaraciones unilaterales relativas a jurisdicción de tribunales internacionales, aun cuando sean parte del derecho interno de un país, constituyen "instrumentos internacionales", los cuales deben ser interpretados a la luz del derecho internacional.[9]

El resultado al cual llegaron los Tribunales en este aspecto parece razonable por cuanto se sientan las bases para prevenir que los Estados puedan interpretar sus propias declaraciones unilaterales otorgando su consentimiento al arbitraje internacional en forma antojadiza o de acuerdo a su conveniencia.  Este aspecto constituye parte de lo que se podría llamar el legado positivo de los Laudos.  Sin perjuicio de ello, conforme a lo explicado en la sección siguiente, la pregunta es: ¿si la aplicación en particular de este principio en los Laudos es tan clara como uno hubiese podido esperar?

3. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 22 DE LA LEY VENEZOLANA DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES

Sentado el principio que el artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones debe interpretarse a la luz del derecho internacional, los Tribunales recurrieron a reglas consuetudinarias de interpretación.  En particular, los Tribunales consideraron que las reglas aplicables en este caso son aquéllas relacionadas a declaraciones unilaterales formuladas dentro del marco de un tratado internacional o en base a un tratado.

De acuerdo a ello, los Laudos consideran que la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia es relevante en este caso.[10]   Los Laudos afirman que tiene que darse debida consideración a las palabras utilizadas en el respectivo instrumento.  El laudo en Cemex agrega que la intención del Estado que ha realizado la declaración debe prevalecer (salvo que se viole algún requisito legal inderogable).[11]

Sin perjuicio de que los Tribunales establecen estos principios interpretativos, la forma en que los aplican no es del todo clara.  En particular, al tribunal arbitral en el laudo en Cemex le parece que una construcción del artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones que implique que Venezuela haya dado su consentimiento sin límites y sin requerir reciprocidad, en vez de concluir cláusulas específicas y vinculantes en tratados bilaterales de inversión, no es realista.[12]

El laudo en Mobil es menos enfático, pero sería posible considerar que el mismo razonamiento subyace en la conclusión del respectivo tribunal arbitral que "no se puede concluir de la evolución general a favorecer el uso de TBIs que Venezuela, al dictar el artículo 22, tuvo la intención de dar su consentimiento al arbitraje CIADI sin existir un TBI."[13]

Con el fin de investigar la intención del legislador venezolano, los Tribunales ponen de manifiesto que la Ley de Promoción y Protección de Inversiones no contiene una "exposición de motivos" de modo que no sería posible encontrar la intención por este medio (al parecer las partes no adujeron evidencia de las discusiones en el seno del poder legislativo venezolano en relación a esta ley).[14]

Acto seguido, los Laudos hacen referencia a un número de publicaciones realizadas por uno de los redactores de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, Werner Corrales Leal.  Los Tribunales notan que en una conferencia en 2009, el Sr. Corrales habría realizado una serie de declaraciones que podrían corroborar que bajo la ley en comento, la intención de Venezuela habría sido obligarse unilateralmente y en amplios términos a arbitraje internacional en caso de disputas que involucren inversiones extranjeras.[15]  Sobre este particular, los Tribunales observaron que las declaraciones del Sr. Corrales "no se apoyan en documentos escritos en forma contemporánea" y además que las actoras no solicitaron que el Sr. Corrales se presentará en el proceso como testigo.  Conforme a ello, los Tribunales indican que "a partir de dicha declaración no puede llegar a la conclusión que por el hecho de promulgar la Ley sobre Inversiones, Venezuela tuvo el propósito de dar su consentimiento en general y por anticipado al arbitraje bajo CIADI".[16]

A partir de dicho análisis, los Tribunales concluyen que la intención de obligarse en forma unilateral a arbitraje CIADI no ha sido establecida.   En otras palabras, la decisión de los Tribunales se basa eminentemente en un tema probatorio, en particular en la falta de prueba que la intención de Venezuela sería diversa de aquélla que los Tribunales aparentemente considerarían de "sentido común".  En este aspecto, uno podría plantear la pregunta si ¿es posible que los Laudos no hayan cerrado la puerta a futuras decisiones que, en vista de elementos fácticos diversos, lleguen asimismo a conclusiones diversas?

Precisamente, es esta conclusión la que lleva a uno a hacerse una serie de mas preguntas respecto de los Laudos, incluidas las siguientes: ¿Habrían Mobil o Cemex podido convencer a sus respectivos tribunales arbitrales que la intención de Venezuela fue obligarse unilateralmente a arbitraje CIADI si el Sr. Corrales hubiese refrendado tal interpretación como testigo? ¿Habrían podido Mobil o Cemex convencer a sus respectivos tribunales si hubiesen podido producir documentos contemporáneos que corroboraran su interpretación?

Los Laudos también dan pie a preguntas que miran al futuro, en particular si será factible que en otros casos, con más evidencia (y quizás bajo otros argumentos), demandantes podrán convencer a un tribunal arbitral que Venezuela al dictar artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones tuvo la intención de obligarse a arbitraje CIADI sin mayores cortapisas.

[1] Ver, por ejemplo, Andrew Newcombe, "Arbitration under the Venezuelan Foreign Investment Law - The Mobil and Cemex Decisions" en Kluwer Arbitration Blog (http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2011/01/18/arbitration-under-the-venezuelan-foreign-investment-law-%e2%80%93-the-mobil-and-cemex-decisions/); Ignacio Suárez Anzorena and Marcelo M. Blackburn, "Mobil v. Venezuela: ICSID Tribunal's decision highlights the importance of early BIT planning; holds that Venezuela's investment law does not provide a basis for ICSID arbitration" (http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=2be46cd6-19f5-44f5-9df6-0062a5ba48b0).  

[2] Párrafo 69 del laudo en Mobil y párrafo 65 del laudo en Cemex.

[3] Párrafo 69 del laudo en Mobil y párrafo 65 del laudo en Cemex.

[4] Párrafo 70 del laudo en Mobil y párrafo 66 del laudo en Cemex.

[5] Ver párrafo 71 del laudo en Mobil y párrafo 67 del laudo en Cemex.

[6] Párrafo 73 del laudo en Mobil y párrafo 68 del laudo en Cemex.

[7] Párrafo 74 del laudo en Mobil y párrafo 69 del laudo en Cemex.

[8] Ver párrafo 75 del laudo en Mobil y párrafo 70 del laudo en Cemex.

[9] Ver párrafos 82 y 83 del laudo en Mobil y párrafos 78 y 79 del laudo en Cemex.

[10] Párrafos 86 y 96 del laudo en Mobil y párrafos 80 a 87 del laudo en Cemex.

[11] Ver párrafo 87 del laudo en Cemex. 

[12] Ver párrafos 115(b) (segundo párrafo), 120 y 126 del laudo en Cemex. 

[13] Párrafo 131 del laudo en Mobil.

[14] Párrafo 132 del laudo en Mobil y párrafo 127 del laudo en Cemex.

[15] Párrafo 137 del laudo en Mobil y párrafo 134 del laudo en Cemex.

[16] Párrafo 138 del laudo en Mobil y párrafo 135 del laudo en Cemex.