SUMARIO: 1. Introducción. 2. Principales defectos de la ley vigente. 3. Hacia una Nueva Ley. 4. Innovaciones.

1. Introducción

El arbitraje comercial ha tenido un tímido desarrollo durante los casi tres lustros de vigencia de la Ley de Arbitraje y Mediación promulgada en septiembre de 1997.

Los principales centros de arbitraje del país solo administran un promedio de 80 casos al año[1] cada uno, cifra bajísima comparada con el promedio de causas civiles y comerciales que ingresan anualmente a los juzgados ordinarios[2].

Además, los litigios arbitrales no han logrado escapar del todo a ciertos vicios que aquejan severamente a los litigios judiciales, a saber, el ritualismo, el abuso de los incidentes, la beligerancia procesal y la renuencia a acatar las órdenes y decisiones de los árbitros.

Sin embargo, no todo es negativo. Han existido ciertos avances: celeridad, virtual inexistencia de corrupción imputable a los juzgadores, y mejor calidad de las decisiones o laudos en comparación con las sentencias judiciales.  Y esto ya es algo.

Como fenómeno complejo, en el que intervienen múltiples factores -cultura jurídica, ley, centros arbitrales, árbitros, abogados, jueces-, el arbitraje debe ser evaluado considerando todos esos elementos.

Una evaluación así de exhaustiva escapa, no obstante, al alcance de este trabajo. Sin pretender simplificar exageradamente, ni tampoco abandonar mis críticas al fetichismo jurídico de creer que se puede cambiar la realidad con solo expedir nuevas leyes, voy a dedicar estas líneas al análisis de algunos aspectos de la Ley de Arbitraje y Mediación en actual vigencia (LAM) que estimo han influido negativamente en esta problemática y que en mi opinión hacen necesaria la expedición de una nueva ley. Referiré, asimismo, algunas innovaciones incluidas en un anteproyecto de ley inspirado en la ley modelo de UNCITRAL y las modernas leyes de República Dominicana (2009), Perú (2008) y España (2003), que está siendo discutido ya en el Instituto Ecuatoriano de Arbitraje.

2. Principales defectos de la ley vigente

En primer lugar, se aprecia una falta de claridad conceptual respecto de la naturaleza del arbitraje y, concretamente, de la flexibilidad que debe caracterizar al procedimiento arbitral.

Siendo el arbitraje una institución de origen eminentemente contractual, lo pertinente es conferir amplia libertad a las partes para que ellas mismas acuerden las reglas de procedimiento, que deleguen esta tarea a los árbitros o las dejen libradas a  las reglas de la institución arbitral que hayan escogido. Ningún inconveniente existe para ello en la medida que se respeten los principios del debido proceso, como son el derecho de defensa, contradicción e igualdad procesal[3].

Varias normas de la LAM, y en especial los artículos 2, 37 y 38, generan dudas de que se haya dado a las partes esta facultad de escoger el procedimiento.

El artículo 2 señala que el arbitraje administrado se debe desarrollar con sujeción a dicha ley y a las normas y procedimientos expedidos por un centro de arbitraje, mientras que el arbitraje independiente se debe realizar conforme a lo que las partes pacten con arreglo a dicha ley. Como se aprecia hay un cierto titubeo en declarar expresa y abiertamente que el procedimiento puede ser determinado exclusivamente por las partes en forma directa o por referencia a las normas de un centro arbitral. Pero esa timidez se torna en nefasta ambigüedad en el artículo 37 al disponer que en todo lo que no esté previsto en  la ley se apliquen supletoriamente las normas del Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código de Comercio u otras leyes conexas "siempre que se trate de arbitraje en derecho".

En primer lugar, si la ley faculta a que las partes o los árbitros determinen  el procedimiento, es innecesario e impertinente establecer supletoriedad de tales códigos "en todo lo que no esté previsto en la ley". Por otra parte ¿qué sentido tiene distinguir, en esta materia entre arbitraje en derecho y arbitraje en equidad? Sostengo que hay nefasta ambigüedad, pues al disponerse que sean supletorias las normas del procedimiento civil en aquello que "no esté previsto", se induce a pensar que la LAM tiene como una de sus funciones regular el procedimiento en materia arbitral y ello  ni es así, ni corresponde a la naturaleza  del arbitraje, que se caracteriza por la flexibilidad procesal. Lamentablemente,  (varias  normas de la LAM regulan asuntos procedimentales con carácter que pareciera imperativo.

Lamentablemente la falta de claridad se acentúa en el artículo 38 que dispone que el arbitraje se sujetará (parecería que facultativamente) a las normas de procedimiento señaladas en dicha ley, al establecido en los centros de arbitraje, al determinado en el convenio arbitral o al que las partes escojan, pero agrega inopinadamente "sin perjuicio  de las normas supletorias que sean aplicables".

Para confirmar la falta de claridad conceptual y agravar el problema, la LAM contiene una serie de normas procesales, que parecerían de naturaleza imperativa, las cuales, además, dan un tratamiento deficiente a los aspectos que abordan. Veamos algunos de ellos:

a) El artículo 10 determina el contenido mínimo de la demanda con mayor precisión aun que el Código de Procedimiento Civil y exige que se adjunten las pruebas y se solicite la práctica de diligencias probatorias que justifiquen lo aducido en la demanda. Además dispone que se presente ante el director del centro de arbitraje correspondiente, asumiendo así que todos los centros deben contar con un director y no pueden usar otra estructura interna de funcionamiento.

Nos parece inadecuada esta disposición por cuanto debiera facilitarse que ante el surgimiento de una controversia se pueda presentar de inmediato la respectiva demanda y promover la integración del tribunal arbitral, sin perjuicio de que la demanda pueda  luego ser ampliada y complementada.

b) En el mismo sentido, el artículo 13 pone límites a las posibilidades de modificación de la demanda y señala brevísimos términos de 5 y 3 días para ello, lo que merece similar observación a la expresada en el párrafo anterior.

c) El artículo 11 se ocupa de reglamentar la citación y contestación de la demanda y señala breves términos para ello, cuando eso es algo que bien podría quedar librado a la decisión de los reglamentos de los centros o instituciones arbitrales y respecto de lo cual debería haber una cierta flexibilidad que privilegie el adecuado ejercicio del derecho de defensa de las partes. La norma de la LAM parece responder a la ilusión del legislador ecuatoriano de creer que con la reducción de los términos se puede lograr  celeridad en los procesos, lo que ha sido criticado acertadamente por los tratadistas del derecho procesal[4].

d) El artículo 15, en mi opinión, mezcla indebidamente la mediación con el arbitraje y establece todo un procedimiento para que después de citada la demanda se lleve a cabo una audiencia de mediación. Es  inapropiado que se obligue a las partes  acudir a mediación cuando  ellas han optado por la vía arbitral. Lo habitual es que se busque arbitrar precisamente cuando la mediación o negociación directa han fracasado. Por lo demás siempre es posible llevar a cabo un proceso de mediación en forma paralela o suspendiendo los términos del arbitraje cuando las partes así lo desean, dada la naturaleza voluntaria de la mediación.

e) El artículo 16 impone que a falta de acuerdo sobre la designación de los árbitros se debe practicar un sorteo con formulas rituales innecesarias.  Esta es también una materia que se debiera dejar librada a la reglamentación de cada institución. La especialidad y disponibilidad de tiempo de los árbitros y el conocimiento que de ello tengan los respectivos centros o instituciones arbitrales bien podrían servir para plantear fórmulas más eficientes que el sorteo.

f) El artículo 17 impone un número fijo de árbitros, un término fijo para que acepten o no el cargo y finalmente llega a reglamentar detalles como ante quien deben tomar posesión de su cargo y a disponer que se siente un acta de las designaciones de presidente y secretario del tribunal.  Se trata de otra norma poco adecuada.

g) La fórmula de reemplazo de árbitros prevista en el artículo 20 merece las mismas observaciones efectuadas al artículo 16.

h) El artículo 29 impone el rito de que se convoque a una audiencia en la que se dé lectura al laudo y se entregue copia a cada una de las partes. En la era de la informática en que vivimos, cuando arbitrajes completos se llevan a cabo por vía electrónica, es inadmisible que nuestra ley siga imponiendo, con aparente carácter imperativo, estas formalidades insustanciales que consumen tiempo y esfuerzos innecesariamente.

i) Aunque no se trata de una disposición típicamente procesal, conviene comentar el artículo 4 que trata de la capacidad para acudir al arbitraje y cuya letra C dispone que las entidades del sector público para someterse al arbitraje deben determinar en el convenio arbitral la forma de selección de los árbitros. Esta norma, también de corte formalista, lejos de aportar algún elemento significativo, siembra dudas sobre la eficacia de pactos arbitrales de entidades públicas en los que se deja librada a las respectivas instituciones arbitrales la reglamentación sobre la designación de los árbitros, cuando es claro que la forma de designación de estos puede acordarse expresamente o por referencia a un reglamento arbitral.

Un segundo tipo de problemas tiene que ver con la insuficiente reglamentación de la acción de nulidad. Las causales son insuficientes y están redactadas con ambigüedad. Varias de ellas se refieren más al procedimiento arbitral que al laudo mismo y es significativo relevar que no se incluye como tal la violación al orden público interno.[5]  Además, el término de 10 días para interponer la acción nos parece injustificadamente breve y debiera extenderse al menos al doble.

Pero lo más grave es que no se ha determinado cuál es el trámite que debe seguirse para resolver sobre la acción. No hay término para contestar la demanda, no hay claridad sobre si los árbitros son o no parte del juicio, de si es o no posible plantear incidentes, si habrá período de prueba y qué tipo de recursos existen respecto de la decisión.

La ley se limita a señalar que el juez competente, el Presidente de la Corte Provincial respectiva, debe resolver dentro de 30 días, lo cual es virtualmente imposible a menos que se tramite la acción asimilándola a un recurso. Son varios los casos en que los tribunales de justicia se han pronunciado sobre este tipo de acciones y lo han hecho de manera muy diversa.[6]

Ante la falta de señalamiento de trámite en la ley y tratándose de una controversia judicial, resulta aplicable el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que toda controversia que no tiene un procedimiento especial se ventile en juicio ordinario. Sin embargo los precedentes judiciales al respecto no son para nada pacíficos ni concordantes.

En el más significativo pronunciamiento, el ex Presidente de la Corte Superior de Quito, Dr. Patricio Carrillo Dávila, declaró la inaplicabilidad del artículo 59 del CPC estimando que este resultaría contrario a los principios de celeridad y eficacia y que de la disposición del artículo 31 de la LAM se desprende que el trámite es especial y sumarísimo[7].

Por su parte la Corte Constitucional, al conocer sobre tal declaratoria de inaplicabilidad, la dejó sin efecto y dijo que nada tenía de inconstitucional el artículo 59 y en su análisis del caso sostuvo que el artículo 31 si ha previsto un procedimiento para conocer este tipo de acciones y que este es un procedimiento especial. La realidad, sin embargo, es que siguen vigentes  preguntas puntuales sobre el trámite que debe darse a tal acción: ¿Habrá término de prueba?, ¿Se pueden plantear recursos respecto de la decisión? ¿Cabe el recurso extraordinario de casación?

Un tercer grupo de asuntos problemáticos tiene que ver con las medidas cautelares.

El artículo 9 dispone que los árbitros puedan dictarlas de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil o las que se consideren necesarias para cada caso y que para su ejecución, si las partes así lo hubieran estipulado en el convenio, los árbitros puedan solicitar el auxilio de funcionarios públicos judiciales y administrativos.

La norma resulta claramente insuficiente. Por un lado la redacción defectuosa insinúa que la actividad de los jueces se debe limitar a la ejecución de las medidas cautelares y no a ordenarlas, que es lo más importante, sobre todo cuando aún no esté integrado el tribunal arbitral.

Por otra parte, se reitera la referencia a las normas del Código de Procedimiento Civil y aunque se agrega "o las que se consideren necesarias para cada caso" (refiriéndose a las normas), queda en falta nuevamente un expreso reconocimiento a la flexibilidad procesal y a la amplia potestad que los árbitros deben tener para ordenar este tipo de medidas, que no debiera limitarse a ordenar  las previstas en el mencionado Código sino incluir también disposiciones de no innovar y mantener el statu quo en situaciones controvertidas.

Un cuarto punto es con respecto al reconocimiento de laudos internacionales la LAM es, en cambio, extremadamente expeditiva. El inciso final del artículo 42 dice que estos tendrán los mismos efectos y serán ejecutados de la misma forma que los laudos nacionales los cuales a su vez según el artículo 32 tienen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada y se ejecutan del mismo modo que las sentencias de última instancia.

Si bien es loable el propender a la ágil ejecución de los laudos internacionales, sería recomendable contar con un trámite de homologación o reconocimiento para prevenir eventuales infracciones al orden público ecuatoriano. En este sentido el procedimiento previsto en el Código Orgánico de la Función Judicial para el reconocimiento de las sentencias extranjeras asignado a la sala especializada de la Corte Provincial respectiva resulta una buena alternativa[8]. Téngase presente que incluso la convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, prevé como una posible causa para negar dicho reconocimiento la violación del orden público interno[9].

3. Hacia una Nueva Ley

Si se quiere impulsar seriamente el desarrollo del arbitraje comercial en el Ecuador, es necesario plantearse la conveniencia de expedir una nueva ley de arbitraje en la cual se aborden con frontalidad los principios fundamentales que rigen esta materia. A raíz de la celebración en Guayaquil del seminario-taller sobre Arbitraje con el Sector Público, co auspiciado por la Cámara de Comercio de Guayaquil y la Procuraduría General del Estado en el mes de agosto de 2009, he dirigido la preparación de un primer anteproyecto de ley de arbitraje, cuyas principales características detallo a continuación de estas líneas con la aspiración de incentivar el debate público pertinente.

Propósito:

El propósito es que la nueva ley se ajuste a la Ley Modelo de UNCITRAL y a experiencias exitosas de países con cultura jurídica similar como España, Perú y República Dominicana. Esto tiene la ventaja de poder aprovechar las experiencias de estas otras jurisdicciones.

Se ha procurado superar las confusiones conceptuales, omisiones o insuficiencias de la actual ley como por ejemplo:

a) La mezcla indebida del arbitraje y la mediación.

b) La ambigüedad sobre la libertad de las partes para establecer el procedimiento de manera directa o por referencia o delegación a los árbitros o centros arbitrales.

c) La supletoriedad del Código de Procedimiento Civil, que es atentatoria contra la flexibilidad procesal.

d) El carácter aparentemente imperativo y lo inapropiado de varias normas procesales, lo cual, aunado con la cultura jurídica literalista y formalista, obstruye el desarrollo del arbitraje.

e) La defectuosa regulación de la acción de nulidad, que ni siquiera señala una vía para tramitarla.

f) La inadecuada normativa de las medidas cautelares, con insuficiencia de facultades a los árbitros y a los jueces respecto de ellas.

g)La inexistencia de una adecuada normativa sobre el reconocimiento u homologación de laudos internacionales.

4. Innovaciones

1. Se procura  blindar el arbitraje frente a interferencias externas, especialmente del poder judicial. El artículo 3 del proyecto remarca el principio de independencia del tribunal arbitral y establece que las intervenciones judiciales ilegítimas serán sancionadas disciplinariamente sin perjuicio de la responsabilidad civil.
2. Se aclara y enfatiza el rol prioritario de la voluntad de las partes, la relevancia de los árbitros, centros de arbitraje y sus reglamentos para lograr flexibilidad procesal y coherencia con el origen contractual del arbitraje.  Por ejemplo, el artículo 7, inciso penúltimo sobre cláusulas patológicas establece que "[e]n caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes".
3. Se limitan las facultades de impugnación del proceso y el laudo arbitrales. El Título VI contempla la acción de anulación como único mecanismo de impugnación del laudo por las causales contempladas taxativamente. Contra el laudo firme no cabe recurso alguno y produce efectos de cosa juzgada.
4. Se regula detenidamente el convenio arbitral, su forma, autonomía, eventual extensión a terceros, cláusulas arbitrales en contratos de adhesión y arbitraje testamentario. (Título II, Arts. 11 al 15)
5. Se precisan las relaciones con el poder judicial y los apoyos de este en materia de medidas cautelares, breve tramitación de la excepción de convenio arbitral y derivación de controversias judiciales al arbitraje. (Arts. 15 al 19)
6. Se reglamenta ampliamente la composición del tribunal arbitral (Título III, arts. 20 al 32), confiriéndoles un rol importante a las Cámaras de Comercio. Lo mismo se hace el procedimiento de recusación y la remoción de árbitros por impedimento o por no ejercer sus funciones en plazo razonable.
7. Se confiere amplia flexibilidad a las actuaciones arbitrales señalando principios respecto de competencia, lugar, idioma, forma, pruebas, confidencialidad, colaboración judicial etc. (Título IV, Arts. 33 al 53)
8. Se contempla expresamente la posibilidad de emitir laudos parciales (pluralidad de laudos).
9. Se reglamenta la figura del tribunal trunco para evitar que la falta de participación de uno de sus miembros frene al arbitraje. (Art. 30, números 2 y 3)
10. Se permite a las partes solicitar la exclusión de cualquier aspecto del laudo en que los árbitros se hubieran pronunciado excediéndose de su competencia. (Art. 58)
11. Se limita la posibilidad de anulación del laudo cuando la parte pudo haber subsanado un defecto por la vía de solicitar rectificación, complemento o exclusión. (Art. 63 número 6)
12. Se otorga facultad a los árbitros para ejecutar los laudos, cuando fuere posible y existiere acuerdo de las partes o lo previere el reglamento arbitral respectivo (Art. 68)

El texto del anteproyecto de nueva ley, que se incluye en esta misma obra, recoge estas sugerencias.

[1] De acuerdo con las estadísticas del Instituto Ecuatoriano de Arbitraje en el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito se llevaron a cabo 118 arbitrajes en el año 2009 y 75 arbitrajes en lo que va del 2010.

[2] En la Corte Provincial de Pichincha se registraron 3,443 causas sorteadas material civil ordinaria en el año 2009 y 2,408 causas en lo que va del 2010; www.funcionjudicial-pichincha.gov.ec.

[3] Coronel Jones, Cesar; Arbitraje y Procedimiento; El Arbitraje en Perú y el Mundo; Ediciones Magna; 2008; págs. 365-373.

[4] Troya Cevallos, Alfonso; Elementos del Derecho Procesal Civil; Ediciones Universidad Católica; 1976; Tomo I págs.: 152 y 153.

[5] Sobre este aspecto vale citar una reciente sentencia de la Corte Constitucional en la que se manifiesta que las causales de nulidad de una sentencia no son solo aquellas que se incluyen en la ley sino que pueden haber otras por violaciones a la Constitución. Sentencia No. 033-10-SEP-CC; Registro Oficial Suplemento Nº 258; Martes 17 de Agosto del 2010; pág.  29.

[6] Algunos precedentes jurisprudenciales: Iglesia Mormona Vs. Urdesa, Sentencia de la Segunda Sala del Tribunal Constitucional del 2 de diciembre de 1998 en el Caso No. 758-98-RA; La Ganga Rca. Cía. Ltda Vs. Colonial Compañía de Seguros y Reajustes S.A., Gaceta Judicial. Año CII. Serie XVII. No. 7. Página 1909; NEDETEL Vs. PACIFICTEL, Resolución de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia del 20 de Agosto de 2007.

[7] Ver en este sentido la Resolución de la Corte Constitucional en el Registro Oficial Suplemento 605 de 4 de Junio del 2009, Caso No. 0008-2008-DI, Juez Ponente: Dr. Hernando Morales Vinueza.

[8] Art. 143.- RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS EXTRANJERAS.- El conocimiento de las causas para el reconocimiento u homologación de las sentencias extranjeras, corresponderá a la sala de la corte provincial especializada en razón de la materia del distrito del demandado. Una vez ejecutoriada la sentencia que declare el reconocimiento u homologación de la sentencia extranjera, la ejecución de la misma corresponderá a la jueza o el juez de primer nivel del domicilio del demandado, competente en razón de la materia

[9] Art. V número 2.- También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba: b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.